“….จึงรับฟังได้ว่า ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองได้ออกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 24 พ.ค.2565 และเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชนฉบับเดือน พ.ค.2565 โดยถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการตามที่กฎหมายกำหนดไว้แล้ว อุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดีในข้อนี้ จึงฟังไม่ขึ้น…”
........................................
สืบเนื่องจากกรณีที่เมื่อวันที่ 12 มิ.ย.ที่ผ่านมา ศาลปกครองสูงสุดได้พิพากษา ‘ยกฟ้อง’ ในคดีที่ บมจ.ระบบขนส่งมวลชนกรุงเทพ หรือ BTSC (ผู้ฟ้องคดี) ยื่นฟ้องคณะกรรมการคัดเลือก ตามมาตรา 36 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) กับพวกรวม 2 คน (ผู้ถูกฟ้องคดี)
ในคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และคดีพิพาทเกี่ยวกับการกระทำละเมิดของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ กรณีการเปิดประมูลโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) นั้น (อ่านประกอบ : ‘ศาลปค.สูงสุด’ยกฟ้องคดีประมูลรถไฟฟ้า‘สายสีส้ม’-‘สุริยะ’เร่งชง‘ครม.’อนุมัติเซ็นสัญญา BEM)
สำนักข่าวอิศรา (www.isranews.org) จึงขอนำเสนอสรุปรายละเอียดเกี่ยวกับคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุด ก่อนที่ศาลปกครองสูงสุดจะมีคำพิพากษาให้ ‘ยกฟ้อง’ ในคดีนี้ (คดีหมายเลขดำที่ อ.1437/2566 คดีหมายเลขแดงที่ อ.574/2567) ซึ่งแบ่งเนื้อหาเป็น 2 ตอน
โดยในตอนแรกนี้ สำนักข่าวอิศรา ขอนำเสนอสาระสำคัญของคำเป็นวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุด กรณีที่ว่าการประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 24 พ.ค.2565 และเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน ฉบับเดือน พ.ค.2565 ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่
และกรณีที่ว่า บอร์ดคัดเลือกฯ และการไฟฟ้าขนส่งมวลชนแห่งประเทศไทย (รฟม.) กำหนดเงื่อนไขคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอและหลักเกณฑ์การประเมินคัดเลือกข้อเสนอของเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ มีรายละเอียดที่น่าสนใจ ดังนี้
@ออก TOR ประมูล‘สายสีส้ม’ถูกต้องตามขั้นตอนกม.
ประเด็นที่หนึ่ง ประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 24 พ.ค.2565 และเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน ฉบับเดือน พ.ค.2565 ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่
คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดี (BTSC) ประการแรก ว่า ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง (คณะกรรมการคัดเลือกฯ และ รฟม.) ได้ออกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 24 พ.ค.2565 และเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน ฉบับเดือน พ.ค.2565 โดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการตามที่กฎหมายกำหนดไว้ หรือไม่
โดยในปัญหาข้อที่ผู้ฟ้องคดี อุทธรณ์ว่า ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง ไม่เคยนำคุณสมบัติด้านเทคนิค ประสบการณ์ และผลงานในการบริหารจัดการก่อสร้างงานโยธา แผนดำเนินธุรกิจและแผนการเงิน รวมถึงหลักเกณฑ์การให้คะแนนข้อเสนอซองที่ 2 ข้อเสนอด้านเทคนิค ตามประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนฯ ลงวันที่ 24 พ.ค.2565 และเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน ฉบับเดือน พ.ค.2565 เสนอให้คณะรัฐมนตรีให้ความเห็นชอบ
อีกทั้งผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง ไม่เคยนำหลักเกณฑ์การให้คะแนนซองที่ 2 ข้อเสนอด้านเทคนิค ตามประกาศเชิญชวนและเอกสารสำหรับการคัดเลือกฯ ฉบับเดือน พ.ค.2565 มาเปิดเผยและรับฟังความคิดเห็นจากภาคเอกชน และการกำหนดระยะเวลาให้แสดงความคิดเห็นเพียง 5 วัน คือ ตั้งแต่วันที่ 25-29 มี.ค.2565 เป็นการกำหนดระยะเวลาที่ไม่เหมาะสม นั้น
เห็นว่า ...เมื่อพิจารณาข้อเท็จจริงเกี่ยวกับกำหนดระยะเวลาการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนดังกล่าวแล้ว จะเห็นได้ว่า กฎหมายไม่ได้กำหนดระยะเวลารับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนไว้โดยชัดแจ้ง
เพียงแต่ในการดำเนินการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชน นั้น ข้อ 4 วรรคหนึ่ง ของประกาศคณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชน พ.ศ.2563 ได้กำหนดให้หน่วยงานเจ้าของโครงการ ดำเนินการประกาศข้อมูล สำหรับการรับฟังความคิดเห็นเพื่อประกอบการพิจารณาในแต่ละขั้นตอนให้กลุ่มเป้าหมายล่วงหน้า ก่อนการรับฟังความคิดเห็นตามระยะเวลาที่หน่วยงานเจ้าของโครงการเหมาะสม แต่ไม่น้อยกว่า 15 วัน ก่อนวันเริ่มรับฟังความคิดเห็นเท่านั้น
เช่นนี้ จึงเป็นกรณีที่กฎหมายกำหนดให้เป็นดุลพินิจของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) ที่จะกำหนดระยะเวลารับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนได้ตามความเหมาะสม เช่นเดียวกันกับดุลพินิจในการกำหนดระยะเวลาประกาศข้อมูลสำหรับการรับฟังความคิดเห็นดังกล่าว
ประกอบกับเมื่อข้อเท็จจริงปรากฎว่า เหตุที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) ขยายระยะเวลารับฟังความคิดเห็นออกไปนั้นสืบเนื่องจากข้อผิดพลาดในการแปลเอกสารข้อมูลสำหรับการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนประกอบการพิจารณา จัดทำร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน
และร่างสัญญาร่วมลงทุนโครงการรถฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ฉบับภาษาอังกฤษ ซึ่งไม่มีผลกระทบต่อเอกสารข้อมูลสำหรับการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนฯ ฉบับภาษาไทย โดยเอกสารข้อมูลสำหรับการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนฯ ฉบับลงวันที่ 18 ก.พ.2565 กับเอกสารข้อมูลสำหรับการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนฯ ฉบับลงวันที่ 9 มี.ค.2565 มีเนื้อหาสาระไม่แตกต่างกัน
ผู้ฟ้องคดี (BTSC) จึงย่อมทราบแล้วว่า ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองได้จัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชน ผู้ฟ้องคดี ย่อมมีเวลาในการเตรียมการเพื่อจัดทำความคิดเห็นเพื่อเสนอต่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ได้ตั้งแต่ได้รับแจ้งประกาศข้อมูลสำหรับการรับฟังความคิดเห็นฯ ในครั้งแรก อันเป็นระยะเวลาที่เพียงพอที่ ผู้ฟ้องคดีจะสามารถดำเนินการได้
การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 กำหนดระยะเวลารับฟังความคิดเห็นตั้งแต่วันที่ 25 ถึงวันที่ 29 มี.ค.2565 จึงเป็นการกระทำโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว
และโดยที่ข้อ 6 (2) ของประกาศคณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชน พ.ศ.2563 กำหนดให้ภายหลังจากที่ได้มีการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนแล้ว ให้หน่วยงานเจ้าของโครงการนำผลการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชน มาประกอบการพิจารณาปรับปรุงรายงานการศึกษาและวิเคราะห์โครงการ ร่างประกาศเชิญชวนร่างเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน และร่างสัญญาร่วมลงทุน
ย่อมหมายความว่าผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 จะต้องนำผลการรับฟังความเห็นของภาคเอกชนมาประกอบการพิจารณาส่วนการกำหนดรายละเอียดของหลักเกณฑ์ต่างๆ ให้เป็นประการใด ย่อมเป็นอำนาจพิจารณาวินิจฉัยของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง ที่จะดำเนินการโดยคำนึงถึงความสำเร็จของโครงการเป็นสำคัญ…
โดยร่างประกาศเชิญชวนร่างเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน และร่างสัญญาร่วมลงทุนที่ได้มีการปรับปรุงภายหลังการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนแล้ว นั้น อาจมีความแตกต่างไปจากข้อมูลสำหรับการรับฟังความคิดเห็นที่ได้มีการเผยแพร์ในขั้นตอนการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนได้
ด้วยเหตุผลดังที่ได้กล่าวมา จึงถือไม่ได้ว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ได้จัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนไม่เป็นไปตามขั้นตอนที่กำหนดไว้ในประกาศคณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชน พ.ศ.2563 แต่อย่างใด
ดังนั้น การออกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชนโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์ - มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 24 พ.ค.2565 และเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน ฉบับเดือน พ.ค.2565 ของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง จึงเป็นการดำเนินการ โดยรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชน ก่อนดำเนินการคัดเลือกเอกชนเข้าร่วมลงทุนถูกต้องตามรูปแบบ ขั้นตอน และวิธีการที่ พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 และประกาศคณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชน พ.ศ.2563 กำหนดไว้แล้ว
ส่วนกรณีปัญหาที่ผู้ฟ้องคดีอุทธรณ์ต่อมาว่า ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง ไม่เคยนำคุณสมบัติด้านเทคนิค ประสบการณ์ และผลงานในการบริหารจัดการก่อสร้างงานโยธา แผนดำเนินธุรกิจและแผนการเงิน รวมถึงหลักเกณฑ์การให้คะแนนข้อเสนอซองที่ 2 ข้อเสนอด้านเทคนิค ตามประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนฯ ลงวันที่ 24 พ.ค.2565 และเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน ฉบับเดือน พ.ค.2565 เสนอให้คณะรัฐมนตรีให้ความเห็นชอบ นั้น
เห็นว่า ...โดยที่หลักการของโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มฯ นั้น สำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจได้สรุปไว้ในข้อ 7.2 แล้ว โดยไม่มีเนื้อหาของเงื่อนไขคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอ และหลักเกณฑ์การประเมินข้อเสนอของเอกชนแต่ประการใด รายละเอียดปรากฎตามหนังสือของคณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน ที่ กค 0820.1/4599 เรื่อง ขออนุมัติโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ของการรถไฟฟ้าขนส่งมวลชนแห่งประเทศไทย ลงวันที่ 23 ส.ค.2562 ถึงเลขาธิการคณะรัฐมนตรี เพื่อขอให้เสนอต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อมีมติต่อไป
เมื่อมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 28 ม.ค.2563 เป็นการอนุมัติเฉพาะหลักการของโครงการที่พิพาท โดยไม่ได้มีการให้ความเห็นชอบเกี่ยวกับเงื่อนไขคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอและหลักเกณฑ์การประเมินคัดเลือกข้อเสนอของเอกชนไว้ด้วยแล้ว การกำหนดรายละเอียดของหลักเกณฑ์ต่างๆ ในการคัดเลือกเอกชน จึงเป็นอำนาจพิจารณาวินิจฉัยของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง ที่จะดำเนินการโดยคำนึงถึงความสำเร็จของโครงการ
ดังนั้น ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองจึงย่อมกำหนดเงื่อนไขคุณสมบัติด้านเทคนิค ประสบการณ์ และผลงานในการบริหารจัดการก่อสร้างงานโยธา แผนดำเนินธุรกิจและแผนการเงิน รวมถึงหลักเกณฑ์การให้คะแนนข้อเสนอซองที่ 2 ข้อเสนอ ด้านเทคนิคได้ โดยไม่จำต้องเสนอให้คณะรัฐมนตรีให้ความเห็นชอบก่อนแต่อย่างใด
“ด้วยเหตุผลดังที่ได้วินิจฉัยมา จึงรับฟังได้ว่า ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองได้ออกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 24 พ.ค.2565 และเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชนฉบับเดือน พ.ค.2565 โดยถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการตามที่กฎหมายกำหนดไว้แล้ว อุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดีในข้อนี้ จึงฟังไม่ขึ้น” คำพิพากษาฯระบุ
@ศาลฯมีอำนาจจำกัด วินิจฉัย‘เกณฑ์คัดเลือกฯ’
คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดีประการต่อมาว่า การกำหนดเงื่อนไขคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอและหลักเกณฑ์การประเมินคัดเลือกข้อเสนอของเอกชนขัดหรือแย้งต่อมติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 28 ม.ค.2563 หรือไม่
เห็นว่า เมื่อได้วินิจฉัยมาแล้วว่า มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 28 ม.ค.2563 มิได้กำหนดเงื่อนไขคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอและหลักเกณฑ์การประเมินคัดเลือกข้อเสนอของเอกชนเอาไว้
การกำหนดเงื่อนไขคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอและหลักเกณฑ์การประเมินคัดเลือกข้อเสนอของเอกชนตามประกาศเชิญชวนฯ และเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชนที่พิพาทในคดีนี้ ที่กำหนดให้ผู้ยื่นข้อเสนอต้องมีประสบการณ์ในการบริหารจัดการก่อสร้างงานโยธา โดยมีผลงานที่เป็นคู่สัญญาโดยตรงกับหน่วยงานของรัฐบาลไทยที่แล้วเสร็จ และการปรับเกณฑ์การให้คะแนนด้านเทคนิค จึงมิได้เป็นการขัดหรือแย้งต่อมติของคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 28 ม.ค.2563
คดีมีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของผู้ฟ้องคดีต่อไปว่า ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง (บอร์ดคัดเลือกฯ และ รฟม.) ได้พิจารณาวินิจฉัยกำหนดเงื่อนไขคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอและหลักเกณฑ์การประเมินคัดเลือกข้อเสนอของเอกชน โดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่
โดยผู้ฟ้องคดีได้โต้แย้งว่า การออกประกาศเชิญชวนฯ และเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชนดังกล่าว โดยกำหนดเงื่อนไขคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอในการคัดเลือกเอกชนว่า จะต้องมีประสบการณ์ในการบริหารจัดการก่อสร้างงานโยธา โดยมีผลงานที่เป็นคู่สัญญาโดยตรงกับหน่วยงานของรัฐบาลไทย ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
เนื่องจากการกำหนดเงื่อนไขดังกล่าว มีผลทำให้เอกชนที่สามารถยื่นข้อเสนอในโครงการที่พิพาทได้มีเพียง 2 รายคือ กลุ่มผู้รับสัมปทานโครงการรถไฟฟ้าสายสีน้ำเงิน ซึ่งได้แก่ บริษัท ทางด่วนและรถไฟฟ้ากรุงเทพ จำกัด (มหาชน) (BEM) ซึ่งรวมถึงบริษัท ช.การช่าง จำกัด (มหาชน) (CK) และกลุ่มผู้รับจ้างก่อสร้างงานโยธาของโครงการดังกล่าว ซึ่งได้แก่ บริษัท อิตาเลียนไทย ดีเวล๊อปเมนต์ จำกัด (มหาชน) (ITD)
และส่งผลให้บริษัท ซิโน-ไทย เอ็นจิเนียริ่ง แอนด์ คอนสตรัคชั่น จำกัด (มหาชน) (STECON) ซึ่งเป็นพันธมิตรของผู้ฟ้องคดี (BTSC) ที่ได้รวมกลุ่มกับผู้ฟ้องคดี เพื่อเข้าร่วมการคัดเลือกเอกชนในโครงการที่พิพาทตามประกาศเชิญชวนฉบับเดิมขาดคุณสมบัติ
เนื่องจากในขณะที่มีการคัดเลือกเอกชนในโครงการที่พิพาทตามประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 24 พ.ค.2565 และเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน ฉบับเดือน พ.ค.2565 นั้น
บริษัท ซิโน-ไทย เอ็นจิเนียริ่ง แอนด์ คอนสตรัคชั่น จำกัด (มหาชน) อยู่ระหว่างการดำเนินการก่อสร้างงานโยธาของโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มฝั่งตะวันออก ซึ่งยังไม่ใช่ผลงานที่เป็นคู่สัญญาโดยตรงกับหน่วยงานของรัฐบาลไทยที่แล้วเสร็จ จึงทำให้กลุ่มของผู้ฟ้องคดีขาดคุณสมบัติ
และแม้จะมีการกำหนดหลักเกณฑ์ ให้เอกชนสามารถนำผลงานของผู้รับจ้าง (Contractor) มาประกอบการยื่นข้อเสนอได้ก็ตาม แต่ก็จำกัดไว้ว่า ผู้รับจ้างจะต้องเป็นนิติบุคคลไทยหรือกลุ่มนิติบุคคลที่มีนิติบุคคลไทยถือหุ้นในสัดส่วนไม่น้อยกว่าร้อยละ 51 ผู้ฟ้องคดีจึงไม่สามารถผ่านเกณฑ์คุณสมบัติด้านเทคนิคได้ เพราะนิติบุคคลต่างประเทศ ย่อมจะต้องไปร่วมกับผู้รับจ้างที่เป็นนิติบุคคลไทยที่มีคุณสมบัติ
การกำหนดคุณสมบัติของเอกชนให้ต้องมีผลงานที่เป็นคู่สัญญาโดยตรงกับหน่วยงานของรัฐบาลไทยที่แล้วเสร็จจึงไม่สามารถบรรลุวัตถุประสงค์ในการหาผู้รับจ้างงานโยธาที่มีศักยภาพและความเชี่ยวชาญได้
และเป็นการกีดกันไม่ให้ผู้รับจ้างงานโยธาที่มีศักยภาพและความเชี่ยวชาญที่สามารถดำเนินโครงการที่พิพาทได้อย่างแท้จริงเข้าร่วมการคัดเลือกเอกชนในโครงการที่พิพาท ทำให้เกิดการได้เปรียบเสียเปรียบกันระหว่างเอกชนผู้ที่มีความสนใจเข้าร่วมประมูล ซึ่งไม่ถูกต้องตามกฎหมาย ไม่เป็นธรรม ไม่เสมอภาคและไม่โปร่งใส
เป็นการจำกัดหรือกีดกันการแข่งขัน จนอาจเป็นการกระทำที่เอื้อประโยชน์ให้แก่เอกชนบางราย และทำให้ประเทศชาติและประชาชนไม่ได้รับประโยชน์สูงสุด อันเป็นการขัดต่อ พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 และยังเป็นไปเพื่อเปิดช่องให้ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง (บอร์ดคัดเลือกฯ และ รฟม.) ไม่ต้องปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายในการตรวจสอบและแสวงหาข้อเท็จจริง
โดยเป็นการผลักภาระมายังเอกชนในรูปแบบของการห้ามไม่ให้เอกชนที่มีผลงานกับรัฐบาลต่างประเทศเข้าร่วมการคัดเลือกเอกชนในโครงการที่พิพาท ซึ่งไม่ได้ทำให้บรรลุเป้าประสงค์เรื่องความโปร่งใสและตรวจสอบได้ตามมาตรา 6 (5) แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างและเอกชน พ.ศ.2562 และเป็นการกีดกันเอกชนในการเข้าร่วมจัดทำบริการสาธารณะ
และผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองได้กำหนดหลักเกณฑ์ด้านคุณสมบัติ โดยการตัดหัวข้อประสบการณ์จัดหาและติดตั้งระบบรถไฟฟ้าออกไป โดยมุ่งเน้นคุณสมบัติด้านงานโยธาในส่วนของอุโมงค์เพียงอย่างเดียว อันเป็นการกระทำที่ไม่สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของโครงการที่พิพาทและเป้าประสงค์ของการร่วมลงทุนตามมาตรา 6 (4) แห่ง พ.ร.บ.ดังกล่าว
นอกจากนี้ ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองยังได้กำหนดหลักเกณฑ์ในการคัดเลือกเอกชน โดยการปรับลดคะแนนด้านเทคนิคในส่วนแนวทาง วิธีการดำเนินงาน และความสอดคล้องของเอกสารด้านเทคนิคระบบรถไฟฟ้า แล้วไปเพิ่มให้กับเกณฑ์การให้คะแนนด้านเทคนิคในส่วนงานโยธา อันเป็นการไม่สอดคล้องกับลักษณะของโครงการที่พิพาทที่ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองจะต้องดำเนินการโดยให้ความสำคัญกับงานระบบรถไฟฟ้าเป็นหลัก
ทั้งยังมีการตัดเกณฑ์ การให้คะแนนด้านเทคนิคในส่วนแนวทาง วิธีดำเนินงาน และความสอดคล้องของเอกสารด้านการถ่ายทอดเทคโนโลยี และกิจกรรมการฝึกอบรมออก เพื่อเพิ่มให้กับเกณฑ์การให้คะแนนด้นเทคนิคในส่วนงานโยธาแทนซึ่งเป็นการขัดหรือแย้งต่อเป้าประสงค์ตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 6 (4) แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562
โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การปรับเกณฑ์การให้คะแนนด้านเทคนิคขั้นต่ำในแต่ละหมวด และการให้คะแนนรวมทุกหมวดขั้นต่ำที่สูงขึ้นจากเดิมเป็นอย่างมาก โดยไม่ปรากฏว่า มีโครงการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชนใดใช้เกณฑ์การให้คะแนนขั้นต่ำดังกล่าวมาก่อน
อีกทั้งในการดำเนินการคัดเลือกเอกชนโครงการที่พิพาท ได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงข้อกำหนดรายละเอียดของเอกสารแผนดำเนินธุรกิจและแผนการเงินตามเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน ฉบับเดือน พ.ค.2565 โดยกำหนดให้ผู้เข้าร่วมการประมูล ต้องใช้ประมาณการผู้โดยสารตามที่ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองกำหนด ซึ่งทำให้ผู้ยื่นข้อเสนอไม่สามารถเสนอผลตอบแทนให้แก่รัฐในจำนวนที่สูงกว่าผลตอบแทนที่คำนวณบนประมาณการจำนวนผู้โดยสารที่ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองประมาณการไว้ได้
การกำหนดหลักเกณฑ์เช่นนี้ จึงทำให้รัฐต้องเสียประโยชน์และโอกาสที่จะได้รับข้อเสนอผลตอบแทนที่สูงที่สุด อันเป็นการขัดต่อกฎหมายวัตถุประสงค์ของการดำเนินโครงการและมติของคณะรัฐมนตรีที่ต้องการให้รัฐได้ผลประโยชน์ตอบแทนสูงสุด
ในขณะที่ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองได้แก้อุทธรณ์ในประเด็นตามอุทธรณ์ดังกล่าวว่า การกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอและหลักเกณฑ์ในการประเมินคัดเลือกข้อเสนอของเอกชนในโครงการที่พิพาทของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองเป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว
เห็นว่า เมื่อพิจารณาข้อโต้แย้งดังกล่าวของคู่กรณีทั้งสองฝ่ายแล้วจะเห็นได้ว่า เป็นกรณีที่พิพาทกันในประเด็นที่ว่า ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองกำหนดเงื่อนไขคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอและหลักเกณฑ์การประเมินคัดเลือกข้อเสนอของเอกชนเป็นไปตามมาตรา 6 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2560 หรือไม่
โดยเมื่อพิจารณามาตรา 6 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว ประกอบกับข้อโต้แย้งในประเด็นข้างต้นของคู่กรณีทั้งสองฝ่ายแล้ว
กรณีจึงต้องพิจารณาให้ได้ความว่า การกำหนดเงื่อนไขคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอและหลักเกณฑ์การประเมินคัดเลือกข้อเสนอของเอกชนตามประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 24 พ.ค.2565 และเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน ฉบับเดือน พ.ค.2565 เป็นไปเพื่อบรรลุเป้าประสงค์ของการร่วมลงทุนระหว่างรัฐกับเอกชน
โดยมีการคำนึงถึงการใช้ความรู้ ความสามารถ ความเชี่ยวชาญและนวัตกรรมของเอกชนในการให้บริการสาธารณะของโครงการร่วมลงทุน และการถ่ายทอดความรู้ ความสามารถ และความเชี่ยวชาญไปยังหน่วยงานและบุคลากรของภาครัฐ ตลอดจนการกำหนดเงื่อนไขและหลักเกณฑ์ดังกล่าวมีความโปร่งใสและตรวจสอบได้ตามมาตรา 6 (4) และ (5) แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2565 หรือไม่
เมื่อ “การบรรลุเป้าประสงค์ของการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชนโดยคำนึงถึงการใช้ความรู้ ความสามารถ ความเชี่ยวชาญ และนวัตกรรมของเอกชนในการให้บริการสาธารณะของโครงการร่วมลงทุน และการถ่ายทอดความรู้ ความสามารถ และความเชี่ยวชาญไปยังหน่วยงานและบุคลากรของภาครัฐ ตลอดจนความโปร่งใสและตรวจสอบได้” ตามมาตรา 6 (4) และ (5) แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 เป็นถ้อยคำของบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ไม่เฉพาะเจาะจง
กรณีจึงมีปัญหาที่จะต้องพิจารณาว่า ศาลปกครองจะมีหลักเกณฑ์ในการพิจารณาความชอบด้วยกฎหมายของถ้อยคำของบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ไม่เฉพาะเจาะจงนั้นอย่างไร
เมื่อพิจารณาปัญหาตามข้อโต้แย้งของคู่กรณีดังกล่าวแล้ว เป็นกรณีที่ฝ่ายปกครองจะต้องวินิจฉัยในส่วนของ “องค์ประกอบของกฎหมาย” ว่าเป็นไปตามหลักเกณฑ์ที่กฎหมายบัญญัติไว้หรือไม่ ซึ่งในคดีนี้ ได้แก่ การพิจารณาวินิจฉัยถ้อยคำที่ไม่เฉพาะเจาะจงว่า การกำหนดเงื่อนไขคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอและหลักเกณฑ์การประเมินคัดเลือกข้อเสนอของเอกชน
“เป็นไปเพื่อการบรรลุเป้าประสงค์ของการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โดยคำนึงความรู้ ความสามารถ ความเชี่ยวชาญ และนวัตกรรมของเอกชนในการให้บริการสาธารณะของโครงการร่วมลงทุน และการถ่ายทอดความรู้ ความสามารถ และความเชี่ยวชาญไปยังหน่วยงานและบุคลากรของภาครัฐ ตลอดจนความโปร่งใสและตรวจสอบได้” แล้ว หรือไม่
เห็นว่า การที่ผู้ร่างกฎหมายหรือฝ่ายนิติบัญญัติ ได้อาศัยวิธีการบัญญัติกฎหมายโดยใช้ถ้อยคำของบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ไม่เฉพาะเจาะจงนั้น เนื่องจากผู้ร่างกฎหมายหรือฝ่ายนิติบัญญัติ ต้องการเปิดโอกาสให้ผู้ใช้กฎหมาย ซึ่งได้แก่ ฝ่ายปกครองสามารถพิจารณาและวินิจฉัยองค์ประกอบของกฎหมายให้มีความยืดหยุ่นเหมาะสมกับสถานการณ์ได้
โดยหลักการบัญญัติกฎหมายดังกล่าว มีลักษณะพื้นฐานทางความคิดที่ตั้งอยู่บนความยืดหยุ่นและความมีประสิทธิภาพในการดำเนินงานของฝ่ายปกครอง ซึ่งโดยทั่วไปแล้วจะปรากฎถ้อยคำที่ไม่เฉพาะเจาะจงในบทบัญญัติแห่งกฎหมาย
ในกรณีที่เป็นการวินิจฉัยองค์ประกอบของกฎหมายที่ต้องอาศัยความรู้ความเชี่ยวชาญเฉพาะด้านหรือกรณีที่เป็นการพิจารณาวินิจฉัยองค์ประกอบของกฎหมายในเรื่องที่มีความยุ่งยากซับซ้อน และข้อเท็จจริงหรือข้อมูลที่จะนำมาใช้ในการพิจารณาวินิจฉัยมีความเปลี่ยนแปลงอยู่ตลอดเวลา จนทำให้ไม่อาจจะสามารถพิจารณาวินิจฉัยภายใต้ข้อเท็จจริงเดิมได้ตลอดไป
หรือเป็นกรณีที่เป็นการพิจารณาวินิจฉัยองค์ประกอบของกฎหมาย โดยการคาดการณ์หรือการประเมินเหตุการณ์ใดเหตุการณ์หนึ่งในอนาคตที่มีลักษณะที่ไม่อาจจะวินิจฉัยได้ว่าผิดหรือถูก หรือไม่ ได้อย่างชัดเจนดังเช่น การประเมินความคุ้มค่าทางเศรษฐกิจของโครงการ เป็นต้น
กรณีดังกล่าวข้างต้นเหล่านี้ถือได้ว่า เป็นกรณีที่ผู้ร่างกฎหมายหรือฝ่ายนิติบัญญัติประสงค์ที่จะเจาะจงให้เป็นอภิสิทธิ์ของฝ่ายปกครองในการพิจารณาวินิจฉัยองค์ประกอบของกฎหมายและดำเนินการในเรื่องนั้นๆ ได้ด้วยตนเอง
ดังนั้น เมื่อการวินิจฉัยองค์ประกอบของกฎหมายที่มีลักษณะเป็นการใช้ถ้อยคำที่ไม่เฉพาะเจาะจง ถือเป็นอำนาจที่ฝ่ายนิติบัญญัติมอบไว้ให้เป็นแดนอภิสิทธิ์ในการพิจารณาวินิจฉัยของฝ่ายบริหารแล้ว
ศาลปกครองในฐานะที่เป็นองค์กรตุลาการ จึงย่อมมีอำนาจอย่างจำกัด ในการควบคุมตรวจสอบการพิจารณาวินิจฉัยองค์ประกอบของกฎหมายที่มีลักษณะเป็นการใช้ถ้อยคำที่ไม่เฉพาะเจาะจงดังกล่าว และไม่อาจจะก้าวล่วงไปใช้อำนาจแทนฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารได้แต่อย่างใด
เหล่านี้เป็นส่วนหนึ่งของคำวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดในคดีพิพาทประมูลรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์ - มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ซึ่งศาลฯวินิจฉัยว่า การออกประกาศเชิญชวนฯ และเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชนของ ‘รฟม.’ นั้น ดำเนินการโดยถูกต้องตามรูปแบบ ขั้นตอน และวิธีการที่ พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562
ส่วนกำหนดเงื่อนไขเกี่ยวกับคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอ และหลักเกณฑ์การประเมินข้อเสนอของเอกชนในการประมูลโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม จะชอบด้วย ‘กฎหมาย’ หรือไม่ และศาลฯได้มีคำวินิจฉัยอย่างไร โปรดติดตามในตอนหน้า!
อ่านประกอบ :
‘ศาลปค.สูงสุด’ยกฟ้องคดีประมูลรถไฟฟ้า‘สายสีส้ม’-‘สุริยะ’เร่งชง‘ครม.’อนุมัติเซ็นสัญญา BEM
‘ศาลปค.สูงสุด’นัดอ่านคดี BTS ฟ้อง‘รฟม.’ออกTORประมูล‘สายสีส้ม’ส่อกีดกันแข่งขัน 12 มิ.ย.
สศช.แนะ‘รฟม.’ปรับแผนเดินรถไฟฟ้าสายสีส้ม‘ศูนย์วัฒนธรรมฯ-มีนบุรี’-เร่งหาเอกชนวิ่งสายสีม่วง
ไม่กีดกัน-เอื้อเอกชนรายใด! ‘ศาลปค.’ยกฟ้องคดี‘รฟม.’ออกประกาศเชิญชวนประมูล‘สายสีส้ม’ขัดกม.
มีผลเท่ากับยกเลิกมติครม.! เปิดความเห็นแย้ง ตุลาการ‘เสียงข้างน้อย’ คดีล้มประมูล‘สายสีส้ม’
ศาลปค.สูงสุด’พิพากษากลับ‘ยกฟ้อง’ คดี BTSC ฟ้อง‘รฟม.’ล้มประมูลรถไฟฟ้า‘สายสีส้ม’ไม่ชอบ
‘ศาลปค.สูงสุด’นัดตัดสิน คดี BTSC ฟ้อง‘รฟม.’ล้มประมูลรถไฟฟ้า‘สายสีส้ม’ไม่ชอบ 30 มี.ค.นี้
‘สภาผู้บริโภค’ แนะทางออก 2 รถไฟฟ้า ‘สายสีส้มประมูลใหม่’ - ‘สายสีเขียวไม่ต่อสัมปทาน’
ครม.ตีกลับ ‘รถไฟฟ้าสายสีส้ม’ 1.4 แสนล้าน โยนครม.ชุดใหม่พิจารณา
เปิดชื่อ 20 ตุลาการฯ'เสียงข้างน้อย' เห็นแย้งคดีแก้TORสายสีส้มฯ ชี้'รฟม.'ใช้อำนาจโดยพลการ
มีอำนาจ-ใช้ดุลพินิจโดยชอบ!‘ศาลปค.สูงสุด’ยกฟ้องคดี‘บอร์ดคัดเลือกฯ-รฟม.’แก้ TOR สายสีส้มฯ
‘ศักดิ์สยาม’ สอน ‘ชูวิทย์’ รถไฟฟ้าสายสีส้ม อย่าพูดลอยๆ ต้องมีหลักฐานชัดๆ
‘ชูวิทย์’ แฉสายสีส้มมีพิรุธ ‘เงินทอน-กระบวนการยุติธรรม’ รฟม.โต้โปร่งใสทุกขั้นตอน
'รฟม.'รอศาลปค.สูงสุดชี้ขาด 3 คดีก่อนชง'ครม.'เคาะสายสีส้ม-โต้'ก้าวไกล'ยันประมูลชอบด้วยกม.
ส่อผิดกม.ฮั้ว! ฝ่ายค้านฯยื่น‘ป.ป.ช.’ไต่สวน‘บิ๊กตู่-ศักดิ์สยาม’กรณีประมูลรถไฟฟ้าสายสีส้มฯ
Isranews Agency | สำนักข่าวอิศรา 