มีผลเท่ากับยกเลิกมติครม.! เปิดความเห็นแย้ง ตุลาการ‘เสียงข้างน้อย’ คดีล้มประมูล‘สายสีส้ม’

“...(การ) ยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามประกาศเชิญชวนดังกล่าว ลงวันที่ 3 ก.พ.2564 มีผลเท่ากับเป็นการยกเลิกมติคณะรัฐมนตรี ที่ให้ใช้หลักการผลตอบแทนทางการเงินสูงสุด (Price) ในการพิจารณาเอกชนผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุน ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองจึงไม่ใช่ผู้มีอำนาจ แต่มีหน้าที่ต้องเสนอเรื่องให้คณะรัฐมนตรี ซึ่งเป็นผู้มีอำนาจได้พิจารณาและมีมติอีกครั้ง...”

.................................

จากกรณีที่เมื่อวันที่ 30 มี.ค.2566 ศาลปกครองสูงสุด ได้อ่านคำพิพากษาในคดีหมายเลขดำที่ อ.1455/2565 ซึ่งเป็นคดีที่ บมจ. ระบบขนส่งมวลชนกรุงเทพ หรือ BTSC ยื่นฟ้อง คณะกรรมการคัดเลือก ตามมาตรา 36 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) และพวก

ในคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐออกคำสั่งโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย และการกระทำละเมิดของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐอันเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมาย กรณียกเลิกประกาศเชิญชวนฯและยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มฯ โดยไม่ชอบ

โดยศาลปกครองสูงสุดพิพากษากลับคำพิพากษาศาลปกครองชั้นต้น ให้ ‘ยกฟ้อง’ เนื่องจากพิเคราะห์แล้วเห็นว่า การยกเลิกประกาศฯ และการยกเลิกการคัดเลือกเอกชนฯ โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มฯ เป็นกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย นั้น (อ่านประกอบ : ‘ศาลปค.สูงสุด’พิพากษากลับ‘ยกฟ้อง’ คดี BTSC ฟ้อง‘รฟม.’ล้มประมูลรถไฟฟ้า‘สายสีส้ม’ไม่ชอบ)

สำนักข่าวอิศรา (www.isranews.org) รายงานว่า ในการพิพากษาคดีดังกล่าว (คดีหมายเลขดำที่ อ.1455/2565 คดีหมายเลขแดงที่ อ.254/2566) ได้มีตุลาการเสียงข้างน้อย คือ สุมาลี ลิมปโอวาท ตุลาการศาลปกครองสูงสุด ได้มีความเห็นแย้งในคดนี้ โดยมีรายละเอียด ดังนี้

@ชี้เปลี่ยน ‘หลักเกณฑ์’ ประมูล ต้องเสนอ ครม.เห็นชอบก่อน

ความเห็นแย้ง คดีหมายเลขดำที่ อ.1455/2565 คดีหมายเลขแดงที่ อ.254/2566

ข้าพเจ้า นางสุมาลี ลิมป์โอวาท ตุลาการศาลปกครองสูงสุด และเป็นตุลาการฝ่ายเสียงข้างน้อยไม่เห็นพ้องด้วยกับตุลาการฝ่ายเสียงข้างมาก จึงมีความเห็นแย้งดังต่อไปนี้

โครงการรถไฟฟ้าพิพาทเป็นโครงการที่ต้องดำเนินการตาม พ.ร.บ.การให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.2566 มาตรา 27 และมาตรา 28 และ พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 มาตรา 29 และมาตรา 30 ที่ต้องเสนอโครงการต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาอนุมัติให้ดำเนินโครงการ

และให้ถือว่าการอนุมัติวงเงินงบประมาณรายจ่ายหรือวงเงินที่จะใช้ในการก่อหนี้โครงการของคณะรัฐมนตรีเป็นการอนุมัติตามกฎหมายว่าด้วยวิธีการงบประมาณ กฎหมายว่าด้วยการพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติหรือกฎหมายว่าด้วยการบริหารหนี้สาธารณะ แล้วแต่กรณี

โดยก่อนการขออนุมัติต่อคณะรัฐมนตรีผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (การรถไฟฟ้าขนส่งมวลชนแห่งประเทศไทย หรือ รฟม.) ในฐานะหน่วยงานเจ้าของโครงการต้องเสนอผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการต่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม สำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ

และคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐให้ความเห็นชอบ และในการเสนอเรื่องให้คณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ ให้เสนอความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ

และในกรณีที่โครงการจะต้องมีการใช้จ่ายงบประมาณรายจ่ายของแผ่นดิน ให้มีความเห็นของสำนักงบประมาณประกอบด้วย หรือในกรณีที่ต้องมีการใช้จ่ายเงินจากเงินกู้ที่เป็นหนี้สาธารณะให้มีความเห็นของสำนักงานบริหารหนี้สาธารณะประกอบการพิจารณาด้วย

คณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน มีหนังสือลงวันที่ 23 สิงหาคม 2562 ถึงเลขาธิการคณะรัฐมนตรี เพื่อให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาอนุมัติโครงการพิพาทโดยมีสาระสำคัญว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) ได้จัดทำรายงานผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการตามมาตรา 24 แห่งพ.ร.บ.การให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.2556ในส่วนของรูปแบบการให้เอกชนร่วมลงทุนและหน้าที่ของรัฐและเอกชน

จากผลการประเมินความคุ้มค่าของเงิน (Value for Money : Vfm) เห็นว่า การให้เอกชนร่วมลงทุนโดยใช้รูปแบบ PPP Net Cost ระยะเวลาการดำเนินงาน 30 ปี รวมก่อสร้างงานโยธาของโครงการ เป็นประโยชน์ต่อภาครัฐสูงสุด

ในการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุน ควรกำหนดให้เอกชนแยกเสนอมูลค่าผลตอบแทนแก่รัฐหรือเงินที่ต้องการให้รัฐสนับสนุนเป็น 2 ส่วน ได้แก่ ค่าลงทุนจัดหาระบบรถไฟฟ้าและให้บริการเดินรถไฟฟ้า และค่าลงทุนงานโยธา รวมถึงเพดานอัตราดอกเบี้ยที่เอกชนจะให้รัฐรับชำระคืนโดยกำหนดเงื่อนไขการชำระคืนที่เป็นประโยชน์แก่ภาครัฐ เพื่อให้คณะกรรมการคัดเลือกสามารถประเมินข้อเสนอในแต่ละส่วนได้อย่างครบถ้วน

ผู้ยื่นข้อเสนอที่ขอรับเงินสนับสนุน รวมทั้งสองส่วนจากภาครัฐ เมื่อคิดเป็นมูลค่าปัจจุบัน (NPV) ต่ำที่สุดจะเป็นผู้ชนะการคัดเลือกโดยเอกชนเป็นผู้ลงทุนค่างานโยธา และรัฐจะทยอยชำระคืนเอกชนค่างานโยธาตามที่เกิดขึ้นจริง แต่ไม่เกินวงเงิน 96,012 ล้านบาท

ทั้งนี้ ผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการพิพาทได้ผ่านความเห็นชอบจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม สำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจและคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ ตามลำดับ

โดยมีความเห็นของสำนักงานคณะกรรมการพัฒนาการเศรษฐกิจและสังคมแห่งชาติ สำนักงบประมาณ สำนักงานอัยการสูงสุด สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา สำนักงานบริหารหนี้สาธารณะ และสำนักงานนโยบายและแผนทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม ประกอบการพิจารณาของคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ

โดยคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐได้มีมติเห็นชอบในหลักการของโครงการ ดังนี้ ให้ดำเนินโครงการรถไฟฟ้าพิพาทในรูปแบบ PPP Net Cost โดยภาครัฐลงทุนค่างานจัดกรรมสิทธิ์ที่ดิน ส่วนภาคเอกชนลงทุนค่างานโยธา ค่างานระบบรถไฟฟ้า ขบวนรถไฟฟ้า บริหารการเดินรถและช่อมบำรุงรักษา รวมทั้งค่าจ้างที่ปรึกษาโครงการ โดยมีระยะเวลาเดินรถ 30 ปี นับจากเริ่มเปิดให้บริการโครงการส่วนตะวันออกเป็นต้นไป

เอกชนเป็นผู้จัดเก็บค่าโดยสารและรับความเสี่ยงด้านรายได้ค่าโดยสาร รายได้จากการพัฒนาเชิงพาณิชย์และรับผิดชอบค่าใช้จ่ายในการดำเนินงานทั้งหมด โดยภาครัฐไม่มีภาระสนับสนุนทางการเงิน (Subsidy) แก่เอกชนในส่วนงานระบบรถไฟฟ้าและขบวนรถ และงานเดินรถและซ่อมบำรุงรักษาของโครงการ อนุมัติกรอบวงเงินสนับสนุนให้เอกชนตามที่เกิดขึ้นจริงแต่ไม่เกินวงเงินค่างานโยธา

โดยรัฐทยอยชำระคืนให้เอกชนหลังจากเปิดเดินรถทั้งเส้นทางแล้ว และแบ่งจ่ายเป็นรายปี กำหนดระยะเวลาแบ่งจ่ายไม่ต่ำกว่า 10 ปี พร้อมดอกเบี้ย โดยใช้อัตราส่วนลดหรืออัตราดอกเบี้ยตามความเห็นของสำนักงบประมาณ

เมื่อวันที่ 28 ม.ค.2563 คณะรัฐมนตรี พิจารณาความเห็นของคณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ แล้วมีมติอนุมัติการดำเนินโครงการรถไฟฟ้าพิพาทตามที่คณะกรรมการนโยบายการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐเสนอ

จึงเห็นได้ว่า คณะรัฐมนตรีได้อนุมัติหลักการในส่วนของการพิจารณาผู้ชนะการคัดเลือกว่า ผู้ยื่นข้อเสนอที่ขอรับเงินสนับสนุนค่างานโยธาต่ำที่สุดจะเป็นผู้ชนะการคัดเลือก

หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ คณะรัฐมนตรีมีมติในหลักการให้ใช้หลักผลตอบแทนทางการเงินสูงสุด (Price) ซึ่งเป็นหลักการที่สนับสนุนการรักษาวินัยการเงินการคลังของรัฐ เนื่องจากโครงการพิพาทมีมูลค่าสูงและการอนุมัติกรอบวงเงินสนับสนุนค่างานโยธาให้แก่เอกชนมีผลผูกพันตามกฎหมายว่าด้วยวิธีการงบประมาณ

มติคณะรัฐมนตรี จึงมีผลผูกพันผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง การเปลี่ยนแปลงหลักการดังกล่าว จึงต้องได้รับความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีอีกครั้ง

@เห็นแย้ง ‘มติ-ประกาศ’ ยกเลิกประมูลฯ ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

ภายหลังคณะรัฐมนตรีมีมติอนุมัติโครงการ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) ได้รับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องเพื่อนำมาประกอบการจัดทำร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชนและร่างสัญญาร่วมลงทุน (Request for Proposal : RFP) ตามประกาศลงวันที่ 3 เม.ย.2563 แล้วได้จัดทำร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารการคัดเลือกเอกชน และร่างสัญญาร่วมลงทุนเสนอ

เมื่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (คณะกรรมการคัดเลือกฯ) มีมติเห็นชอบแล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 จึงได้ออกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 3 ก.ค. 2563 ที่พิพาท มีสาระสำคัญในส่วนของหลักเกณฑ์การพิจารณาคัดเลือก วิธีการและหลักเกณฑ์ในการตัดสินว่า

ผู้ยื่นข้อเสนอต้องจัดทำเอกสารแบ่งเป็น 4 ซอง ดังนี้ ซองที่ 1 ข้อเสนอด้านคุณสมบัติ ซองที่ 2 ข้อเสนอด้านเทคนิค ซองที่ 3 ข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทน และซองที่ 4 ข้อเสนออื่นๆ ที่จะเป็นประโยชน์ต่อการให้บริการและการดำเนินงานของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.)

โดยจะแยกพิจารณาทีละซอง ผู้ยื่นข้อเสนอที่ไม่ผ่านเกณฑ์การพิจารณาข้อเสนอซองที่ 2 จะไม่เปิดข้อเสนอซองที่ 3 และผู้ยื่นข้อเสนอที่มี NPV ของผลประโยชน์สุทธิสูงที่สุด (เงินตอบแทนที่ผู้ยื่นข้อเสนอจะให้แก่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 หักด้วยจำนวนเงินสนับสนุนที่ผู้ยื่นข้อเสนอจะขอรับจากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2) จะเป็นผู้ที่ผ่านการประเมินสูงสุด

จะเห็นได้ว่า หลักเกณฑ์การพิจารณาผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุนในประกาศเชิญชวนพิพาทสอดคล้องกับมติคณะรัฐมนตรีที่ให้ใช้หลักผลตอบแทนทางการเงินสูงสุด (Price)

หลังการจำหน่ายเอกสารข้อเสนอการร่วมลงทุน (Request for Proposal) และมีผู้ยื่นซองข้อเสนอร่วมลงทุน ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง ได้เปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์การพิจารณาผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุน โดยเห็นว่าการรวมคะแนนข้อเสนอด้านเทคนิคกับคะแนนข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทนเข้าด้วยกันจะเป็นประโยชน์สูงสุดต่อรัฐและประชาชนมากกว่า

ทั้งนี้ จะประเมินซองที่ 2 ข้อเสนอด้านเทคนิครวมกับซองที่ 3 ข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทน หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งคือเป็นการใช้เกณฑ์คุณภาพควบคู่กับเกณฑ์ราคา (Price & Performance) ในการพิจารณาเอกชนผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุน ซึ่งเห็นได้ว่า หลักเกณฑ์ดังกล่าวมีผลต่อวงเงินค่างานโยธาที่รัฐต้องสนับสนุนต่อเอกชนผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุน ส่งผลกระทบต่อการใช้จ่าย งบประมาณแผ่นดินและการรักษาวินัยการเงินการคลังของรัฐ

และยังขัดต่อมติของคณะรัฐมนตรีที่ให้ใช้หลักการผลตอบแทนทางการเงินสูงสุด (Price) เป็นสำคัญ ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองจึงไม่ใช่ผู้มีอำนาจ แต่มีหน้าที่ต้องเสนอเรื่องให้คณะรัฐมนตรี ซึ่งเป็นผู้มีอำนาจได้พิจารณาและมีมติอีกครั้ง

ในทำนองเดียวกัน การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 มีมติให้ยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) และผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 มีประกาศ เรื่อง ยกเลิกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 3 ก.ค.2563 และยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามประกาศเชิญชวนดังกล่าว ลงวันที่ 3 ก.พ.2564

มีผลเท่ากับเป็นการยกเลิกมติคณะรัฐมนตรี ที่ให้ใช้หลักการผลตอบแทนทางการเงินสูงสุด (Price) ในการพิจารณาเอกชนผู้ชนะข้อเสนอร่วมลงทุน ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองจึงไม่ใช่ผู้มีอำนาจ แต่มีหน้าที่ต้องเสนอเรื่องให้คณะรัฐมนตรีซึ่งเป็นผู้มีอำนาจได้พิจารณาและมีมติอีกครั้ง

“ด้วยเหตุผลข้างต้น มติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ที่ให้ยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) และประกาศของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 เรื่อง ยกเลิกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ลงวันที่ 3 ก.ค.2563

และยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามประกาศเชิญชวนดังกล่าว ลงวันที่ 3 ก.พ.2564 จึงเป็นมติและประกาศที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย” ความเห็นแย้งของ สุมาลี ลิมป์โอวาท ตุลาการศาลปกครองสูงสุด ในคดีหมายเลขดำที่ อ.1455/2565 คดีหมายเลขแดงที่ อ.254/2566 ระบุ

อ่านประกอบ :

ศาลปค.สูงสุด’พิพากษากลับ‘ยกฟ้อง’ คดี BTSC ฟ้อง‘รฟม.’ล้มประมูลรถไฟฟ้า‘สายสีส้ม’ไม่ชอบ

‘ศาลปค.สูงสุด’นัดตัดสิน คดี BTSC ฟ้อง‘รฟม.’ล้มประมูลรถไฟฟ้า‘สายสีส้ม’ไม่ชอบ 30 มี.ค.นี้

‘สภาผู้บริโภค’ แนะทางออก 2 รถไฟฟ้า ‘สายสีส้มประมูลใหม่’ - ‘สายสีเขียวไม่ต่อสัมปทาน’

ครม.ตีกลับ ‘รถไฟฟ้าสายสีส้ม’ 1.4 แสนล้าน โยนครม.ชุดใหม่พิจารณา

เปิดชื่อ 20 ตุลาการฯ'เสียงข้างน้อย' เห็นแย้งคดีแก้TORสายสีส้มฯ ชี้'รฟม.'ใช้อำนาจโดยพลการ

มีอำนาจ-ใช้ดุลพินิจโดยชอบ!‘ศาลปค.สูงสุด’ยกฟ้องคดี‘บอร์ดคัดเลือกฯ-รฟม.’แก้ TOR สายสีส้มฯ

‘ศักดิ์สยาม’ สอน ‘ชูวิทย์’ รถไฟฟ้าสายสีส้ม อย่าพูดลอยๆ ต้องมีหลักฐานชัดๆ

‘ชูวิทย์’ แฉสายสีส้มมีพิรุธ ‘เงินทอน-กระบวนการยุติธรรม’ รฟม.โต้โปร่งใสทุกขั้นตอน

'รฟม.'รอศาลปค.สูงสุดชี้ขาด 3 คดีก่อนชง'ครม.'เคาะสายสีส้ม-โต้'ก้าวไกล'ยันประมูลชอบด้วยกม.

ส่อผิดกม.ฮั้ว! ฝ่ายค้านฯยื่น‘ป.ป.ช.’ไต่สวน‘บิ๊กตู่-ศักดิ์สยาม’กรณีประมูลรถไฟฟ้าสายสีส้มฯ