เปิดชื่อ 20 ตุลาการฯ'เสียงข้างน้อย' เห็นแย้งคดีแก้TORสายสีส้มฯ ชี้'รฟม.'ใช้อำนาจโดยพลการ

“…ในเมื่อการสงวนสิทธิ์ไม่ได้พูดถึงการยกเลิก “ประกาศเชิญชวน” ให้ยื่นข้อเสนอ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (รฟม.) จึงไม่มีอำนาจที่จะยกเลิกหรือเปลี่ยนแปลงแก้ไขประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอโดยพลการ…”

......................................

จากกรณีที่ศาลปกครองสูงสุดได้มีคำพิพากษาในคดีที่ บมจ.ระบบขนส่งมวลชนกรุงเทพ หรือ BTSC ยื่นฟ้องคณะกรรมการคัดเลือกตามมาตรา 36 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) กับการรถไฟฟ้าขนส่งมวลชนแห่งประเทศไทย (รฟม.)

โดยขอให้คณะกรรมการคัดเลือกฯ และรฟม. ชดใช้ค่าเสียหายเป็นจำนวน 5 แสนบาท จากกรณีมีมติแก้ไขเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณาผู้ชนะการประเมินของเอกสารการคัดเลือกเอกชน (RFP) โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์)

และศาลปกครองสูงสุดได้พิพากษาว่า คณะกรรมการคัดเลือกฯ และรฟม. มีอำนาจในการแก้ไขหลักเกณฑ์การประเมินคัดเลือกข้อเสนอของเอกชนในโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) และได้ดำเนินการแก้ไขหลักเกณฑ์ดังกล่าวโดยถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญตามที่กฎหมายกำหนดไว้

อีกทั้งคณะกรรมการคัดเลือกฯ และรฟม. ได้ใช้ดุลพินิจในการแก้ไจหลักเกณฑ์ดังกล่าวโดยชอบด้วยกฎหมายแล้ว การที่คณะกรรมการคัดเลือกฯ และรฟม. ดำเนินการแก้ไหลักเกณฑ์การประเมินคัดเลือกข้อเสนอของเอกชนฯ จึงไม่เป็นการละเมิดต่อบริษัท ระบบขนส่งมวลชนกรุงเทพ จำกัด (มหาชน) หรือ BTSC

ดังนั้น คณะกรรมการคัดเลือกฯ และรฟม. จึงไม่จำเป็นต้องชดใช้ค่าสินไหมให้แก่ BTSC ตามคำฟ้องแต่อย่างใด การที่ศาลปกครองชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง นั้น ศาลปกครองสูงสุดเห็นพ้องด้วยในผล พิพากษายืน นั้น (อ่านประกอบ : มีอำนาจ-ใช้ดุลพินิจโดยชอบ!‘ศาลปค.สูงสุด’ยกฟ้องคดี‘บอร์ดคัดเลือกฯ-รฟม.’แก้ TOR สายสีส้มฯ)

@เปิดชื่อ 20 ตุลาการ ‘เสียงข้างน้อย’ เห็นแย้งกรณีแก้ TOR สายสีส้มฯ

สำนักข่าวอิศรา (www.isranews.org) รายงานว่า ในการวินิจฉัยคดีดังกล่าว ได้มีการนำคดีเข้าสู่การพิจารณาวินิจฉัยของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ใน 2 ประเด็น ได้แก่

ประเด็นที่ 1 ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (คณะกรรมการคัดเลือกฯ) มีอำนาจแก้ไขหลักเกณฑ์ในการประเมินข้อเสนอที่ปรากฎในเอกสาร RFP ตามนัยมาตรา 35 และมาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562

ประกอบกับข้อ 4 (9) ของประกาศคณะกรรมการการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน เรื่อง รายละเอียดของร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสรสำหรับกรคัดเลือกเอกชน และสาระสำคัญของร่างสัญญาร่วมลงทุน พ.ศ. 2563 และข้อ 35.2 ของเอกสาร RFP หรือไม่

ประเด็นที่ 2 กรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง (คณะกรรมการคัดเลือกฯ และรฟม.) มีอำนาจแก้ไขหลักเกณฑ์ดังกล่าว เป็นการแก้ไขในสาระสำคัญ ซึ่งจำเป็นต้องปฏิบัติตามขั้นตอนหรือวิธีการเดียวกันกับที่กำหนดไว้ในขั้นตอนสำหรับการจัดทำร่างเอกสาร RFP (รับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชน ตามมาตรา 35 วรรคสองแห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 หรือไม่

โดยที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดมีมิติในประเด็นที่ 1 ว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (คณะกรรมการคัดเลือกฯ) มีอำนาจแก้ไขหลักเกณฑ์ในการประเมินข้อเสนอที่ปรากฎในเอกสาร RFP

ตามนัยมาตรา 35 และมาตรา 38 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 ประกอบกับข้อ 4(4) ของประกาศคณะกรรมการการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน เรื่อง รายละเอียดของร่างประกาศเชิญชวนร่างเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน และสาระสำคัญของร่างสัญญาร่วมลงทุน พ.ศ.2563 และข้อ 35.3 ของเอกสาร RFP ได้

และประเด็นที่ 2 มีมติว่า ไม่ต้องนำกลับไปรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนตาม มาตรา 35 วรรคสอง แห่งพ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562

อย่างไรก็ตาม มีตุลาการศาลปกครองสูงสุด ‘เสียงข้างน้อย’ จำนวน 20 คน จากที่ประชุมใหญ่ตุลาการศาลปกครองสูงสุดที่มีตุลาการฯทั้งหมด 50 คน ซึ่งได้แก่

1.วิษณุ วรัญญู รองประธานศาลปกครองสูงสุด 2.สุเมธ รอยกุลเจริญ รองประธานศาลปกครองสูงสุด 3.ประวิตร บุญเทียม ประธานแผนกคดีละเมิดและความรับผิดชอบอย่างอื่นในศาลปกครองสูงสุด 4.สมชาย เอมโอช ประธานแผนกคดีบริหารราชการแผ่นดินในศาลปกครองสูงสุด 5.ประสาท พงษ์สุวรรณ์ ตุลาการหัวหน้าคณะศาลปกครองสูงสุด 6.สิริกาญจน์ พานพิทักษ์ ตุลาการหัวหน้าศาลปกครองสูงสุด

7.รดาวรรณ วานิช ตุลาการหัวหน้าศาลปกครองสูงสุด 8.อนุพงษ์ สุขเกษม ตุลาการหัวหน้าศาลปกครองสูงสุด 9.อำพน เจริญชีวินทร์ ตุลาการศาลปกครองสูงสุด 10.ไชยดเช ตันติเวสส ตุลาการศาลปกครองสูงสุด 11.ธีระเดช เดชะชาติ ตุลาการศาลปกครองสูงสุด 12.สมยศ วัฒนภิรมย์ ตุลาการศาลปกครองสูงสุด 13.กนิษฐา เชี่ยววิทย์ ตุลาการศาลปกครองสูงสุด 14.สุมาลี ลิมปโอวาท ตุลาการศาลปกครองสูงสุด

15.เสริมดรุณี ตันติเวสส ตุลาการศาลปกครองสูงสุด 16.วิบูลย์ กัมมาระบุตร ตุลาการศาลปกครองสูงสุด 17.รังสิกร อุปพงศ์ ตุลาการศาลปกครองสูงสุด 18.สมชาย กิจสนาโยธิน ตุลาการศาลปกครองสูงสุด 19.บรรยาย นาคยศ ตุลาการศาลปกครองสูงสุด และ 20.พล.ท.สุรพงศ์ เปรมบัญญัติ ตุลาการศาลปกครองสูงสุด

มีความเห็น 'แย้ง' กับมติของที่ประชุมประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด โดยมีเหตุผลดังต่อไปนี้

@‘บอร์ดคัดเลือกฯ-รฟม.’ไม่มีอำนาจยกเลิก-แก้ไข TOR โดย ‘พลการ’

ประการที่หนึ่ง ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (คณะกรรมการคัดเลือกฯ) มีอำนาจแก้ไขหลักเกณฑ์ในการประเมินข้อเสนอที่ปรากฏอยู่ในเอกสาร RFP มากน้อยเพียงใด

พิเคราะห์แล้วเห็นว่า แม้ว่ามาตรา 39(3) แห่ง พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 จะให้อำนาจเจ้าหน้าในการกำหนดข้อสงวนสิทธิที่จะยกเลิกคำสั่งทางปกครองก็ตาม แต่การสงวนสิทธิที่ปรากฎในเอกสารประกาศเชิญชวน เอกสารการคัดเลือกเอกชนและร่างสัญญาร่วมลงทุนโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม (บางขุนนนท์ มีนบุรี) นั้น

ตุลาการศาลปกครองสูงสุดเสียงข้างน้อยเห็นว่า ข้อความสงวนสิทธิ์ที่ว่า “สงวนสิทธิ์ตามดุลพินิจที่จะยกเลิกการประกาศเชิญชวนข้อเสนอ หรือยกเลิกการคัดเลือกโดยไม่พิจารณาคัดเลือกผู้ยื่นข้อเสนอรายใดเลย...”

ย่อมหมายถึง การยกเลิกการดำเนินการประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอ ซึ่งอาจใช้ในกรณีที่เมื่อประกาศให้ยื่นข้อเสนอแล้ว ปรากฎว่ามีผู้ยื่นข้อเสนอเพียงรายเดียวหรือจำนวนน้อยเกินกว่าที่จะมีการแข่งขันกันหลายๆ รายจึงจำเป็นต้องยกเลิกการเชิญชวนเพื่อประกาศเชิญชวนครั้งใหม่ เป็นต้น

ข้อสงวนสิทธิ์ดังกล่าว ย่อมต่างจากข้อสงวนสิทธิ์ที่จะยกเลิก “ประกาศ” เชิญชวน กล่าวคือ การยกเลิก “การดำเนินการประกาศเชิญชวน” ย่อมนำไปสู่การดำเนินการประกาศเชิญชวนรอบใหม่ โดยที่เอกสารที่เป็นประกาศเชิญชวนฉบับเดิมที่ได้ผ่านกระบวนการจัดทำตามขั้นตอนที่กฎหมายและระเบียบต่างๆ กำหนดไว้ยังคงดำรงอยู่

ส่วนการยกเลิกประกาศเชิญชวน ย่อมทำให้เอกสารที่เป็นประกาศเชิญชวนนั้นสิ้นสุดลง และนำไปสู่การต้องจัดทำเอกสารฉบับใหม่ตามขั้นตอนของกฎหมายและระเบียบ

ดังนั้น ในเมื่อการสงวนสิทธิ์ไม่ได้พูดถึงการยกเลิก “ประกาศเชิญชวน” ให้ยื่นข้อเสนอ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (รฟม.) จึงไม่มีอำนาจที่จะยกเลิกหรือเปลี่ยนแปลงแก้ไขประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอโดยพลการ

นอกจากนั้น การสงวนสิทธิ์ ตามข้อ 12.2 ของประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอก็ดี ตามข้อ 35.2 ของเอกสาร RFP ก็ดี ระบุให้สิทธิ์ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ที่จะเปลี่ยนแปลง แก้ไข เพิ่มเติมรายละเอียด รวมถึงลด หรือขยายระยะเวลาของการคัดเลือกตามประกาศเชิญชวนข้อเสนอ 

เพื่อให้เป็นไปตามความประสงค์ของ รฟม. และมติของคณะรัฐมนตรีเท่านั้น มิใช่เป็นการสงวนสิทธิ์ให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 เปลี่ยนแปลง แก๊ไข หรือเพิ่มเติมสิ่งที่เป็นสาระสำคัญอันได้ผ่านกระบวนการพิจารณาจัดทำจากหน่วยงานต่าง ๆ ตามขั้นตอนของกฎหมายและระเบียบที่เกี่ยวข้องมาแล้ว

การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (คณะกรรมการคัดเลือกฯ) เปลี่ยนแปลง แก้ไข หรือเพิ่มเติมสิ่งที่เป็นสาระสำคัญในเอกสาร ไม่ว่าจะเป็นประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอก็ดี การคัดเลือกเอกชนหรือ RFP ก็ดี ย่อมเป็นการกระทำที่นอกเหนืออำนาจหน้าที่

@แก้ไขสาระสำคัญ TOR ไม่อยู่ในข้อสงวนสิทธิ์ให้ ‘รฟม.’ ทำได้

ประการที่สอง การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (คณะกรรมการคัดเลือกฯ) แก้ไขหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชนตามที่ปรากฏอยู่ในเอกสาร RFP เป็นการแก้ไขสิ่งที่เป็นสาระสำคัญ ไม่ใช่การแก้ไขรายละเอียด

หลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชน ตามที่ปรากฎอยู่ในข้อมูลสำหรับการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนประกอบการพิจารณาจัดทำร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารการคัดเลือกและร่างสัญญาร่วมลงทุน ลงวันที่ 5 เมษายน 2563 (ในเอกสาร RFP ข้อ 9 ข้อ 10 และข้อ 11 เป็นข้อความเดียวกับประกาศข้างต้น) ที่กำหนดไว้ว่า

“๕. หลักเกณฑ์ในการพิจารณาคัดเลือก

๕.๑ ผู้ยื่นข้อเสนอต้องจัดทำข้อเสนอโดยแบ่งออกเป็น ๔ ซอง ดังนี้ ซองที่ ๑ ข้อเสนอด้านคุณสมบัติ ซองที่ ๒ ข้อเสนอด้านเทคนิค ซองที่ ๓ ข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทน ซองที่ ๔ ข้อเสนออื่นๆ ที่จะเป็นประโยชน์ต่อการให้บริการและการดำเนินงานของ รฟม.

๕.๒ หลักเกณฑ์ในการพิจารณาคัดเลือกข้อเสนอจะเป็น ดังนี้ (๑) การยื่นและการรับข้อเสนอ รฟม. จะดำเนินการตรวจสอบเอกสารหนังสือมอบอำนาจ หลักประกันซอง รวมถึงความถูกต้องของเอกสารข้อเสนอตามที่ระบุไว้ในเอกสารแนะนำ การจัดทำข้อเสนอ หากไม่ถูกต้องครบถ้วน รฟม. จะไม่พิจารณาข้อเสนอและส่งคืน (๒) การพิจารณาข้อเสนอซองที่ ๑ รฟม. จะพิจารณาคุณสมบัติของผู้ยื่นข้อเสนอ ตามเกณฑ์การประเมินที่กำหนด

โดยผู้ยื่นข้อเสนอต้องผ่านการพิจารณาด้านคุณสมบัติตามที่เกณฑ์กำหนด มิฉะนั้นจะถือว่าผู้ยื่นข้อเสนอไม่ผ่านการพิจารณาข้อเสนอซองที่ ๑ และจะไม่เปิดข้อเสนอซองที่ ๒ โดยจะส่งข้อเสนอซองที่ ๒ ๓ และ ๔ คืน (๓) การพิจารณาข้อเสนอซองที่ ๒ และ ๓ ผู้ยื่นข้อเสนอที่ผ่านเกณฑ์การพิจารณาข้อเสนอซองที่ ๑ จะได้รับการพิจารณาข้อเสนอซองที่ ๒ และซองที่ 1 โดย รฟม. จะกำหนดเกณฑ์ในการประเมินข้อเสนอ

และผู้ยื่นข้อเสนอที่เป็นประโยชน์ต่อ รฟม. สูงที่สุด จะเป็นผู้ผ่านการประเมินสูงสุด (๔) การพิจารณาข้อเสนอซองที่ รฟม. สงวนสิทธิ์ที่จะพิจารณาข้อเสนอซองที่ ๔ หรือไม่ก็ได้ ในกรณีที่ รฟม. พิจารณา จะพิจารณาข้อเสนอจากผู้ชนะการคัดเลือกเท่านั้น”

ต่อมา เมื่อวันที่ 3 กรกฎาคม 2563 ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (คณะกรรมการคัดเลือกฯ) จึงได้ออกประกาศเชิญชวนให้เอกชนซื้อเอกสารการคัดเลือก โดยกำหนดให้ยื่นข้อเสนอ ระหว่างวันที่ 10 กรกฎาคม 2563 ถึงวันที่ 24 กรกฎาคม 2563 มีผู้ซื้อเอกสารการคัดเลือก จำนวน 10 ราย

หลักเกณฑ์ในการคัดเลือกเอกชนที่ปรากฎในเอกสาร ลงวันที่ 3 กรกฎาคม 2563 กำหนดไว้ว่า ผู้ยื่นข้อเสนอต้องจัดทำข้อเสนอแบ่งเป็น 4 ซอง ได้แก่ ซองที่ 1 ข้อเสนอด้านคุณสมบัติ ซองที่ 2 ข้อเสนอด้านเทคนิค ซองที่ 3 ข้อเสนอ ด้านการลงทุนและผลตอบแทน และซองที่ 4 ข้อเสนออื่นๆที่จะเป็นประโยชน์ต่อการให้บริการ และการดำเนินงานของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.)

โดยในการพิจารณาข้อเสนอซองที่ 2 ด้านเทคนิค นั้น ประกาศเชิญชวนเอกชนเข้าร่วมลงทุนโครงการ ได้มีการกำหนดหลักเกณฑ์ในการประเมินคะแนนเทคนิคในแต่ละหมวดไว้แล้ว โดยสอดคล้องกับหลักเกณฑ์ที่กำหนดไว้ในเอกสารการคัดเลือกเอกชน

ทั้งนี้ ในส่วนของลำดับขั้นตอนการพิจารณาซองข้อเสนอนั้น ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสอง (คณะกรรมการคัดเลือกฯ และรฟม.) จะพิจารณาข้อเสนอทีละซองข้อเสนอ เมื่อผู้ยื่นข้อเสนอผ่านการประเมินในซองแต่ละลำดับแล้ว จึงจะได้รับสิทธิในการพิจารณาของลำดับถัดไป

กล่าวคือ เมื่อผู้ยื่นข้อเสนอผ่านเกณฑ์การพิจารณาข้อเสนอซองที่ 2 ข้อเสนอด้านเทคนิคแล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองต้องตรวจสอบความน่าเชื่อถือของซองข้อเสนอที่ 3 ข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทนตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ ซึ่งหากเห็นว่ามีความน่าเชื่อถือแล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองจึงจะประเมินซองที่ 3 ข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทน

โดยผู้ยื่นข้อเสนอที่มีมูลค่าปัจจุบัน (NPV) ของประโยชน์ตอบแทนสุทธิ ซึ่งก็คือเงินตอบแทนที่ผู้ยื่นข้อเสนอจะเสนอให้แก่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 หักด้วยจำนวนเงินสนับสนุนที่ผู้ยื่นข้อเสนอจะขอรับจากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) สูงที่สุดจะเป็นผู้ที่ผ่านการประเมินสูงสุด

หลักเกณฑ์ตามประกาศเชิญชวนเอกชนเข้าร่วมลงทุนโครงการข้างต้น สอดคล้องกับหลักเกณฑ์ที่กำหนดไว้ในเอกสารการคัดเลือกเอกชน โดยในการพิจารณาคัดเลือกตามหลักเกณฑ์ดังกล่าว ไม่ได้มีการกำหนดให้นำคะแนนข้อเสนอด้านเทคนิคมารวมพิจารณากับคะแนนข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทนเพื่อหาผู้ชนะการประเมินแต่อย่างใด

เมื่อวันที่ 7 สิงหาคม 2563 บริษัท อิตาเลียนไทย ดีเวล็อปเมนต์ จำกัด (มหาชน) มีหนังสือถึงผู้อำนวยการสำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ ซึ่งมีใจความสำคัญว่า ไม่ควรพิจารณาให้ผู้ชนะการคัดเลือกเป็นผู้ที่เสนอผลประโยชน์ทางการเงินสูงสุดเท่านั้น แต่ควรพิจารณาผู้ที่ให้ประโยชน์สูงสุดแก่รัฐในภาพรวมที่จะทำให้โครงการประสบความสำเร็จ ได้โดยพิจารณาถึงปัจจัยและผลประโยชน์ด้านอื่นที่เกี่ยวข้อง จึงขอให้คณะกรรมการคัดเลือกฯ พิจารณาปรับปรุงการประเมินข้อเสนอ เพื่อหาผู้ชนะการคัดเลือกให้มีความเหมาะสมชัดเจน ครบถ้วน และถูกต้องตามกฎหมาย

และในวันที่ 21 สิงหาคม 2563 ได้มีการประชุมของคณะกรรมการคัดเลือกฯ โดยได้มีการจัดทำร่างเอกสารปรับปรุงแก้ไขหัวข้อการประเมิน ข้อเสนอด้านเทคนิค โดยภายหลังการประชุม นายภคพงศ์ ศิริกันทรมาศ ผู้ว่าการการรถไฟขนส่งมวลชนแห่งประเทศไทย ได้เปิดเผยแทนคณะกรรมการคัดเลือกฯ ว่า ได้มีมติเห็นชอบเปลี่ยนแปลงเงื่อนไขเอกสารประกวดผลตอบแทนใหม่

หลักเกณฑ์การคัดเลือก RFP ใหม่ (Addendum No.1) คือ

“ข้อ ๒๘ การเปิดซองข้อเสนอ

๒๘.๑ การเปิดซองจะเปิดซองที่ ๑ ก่อน หลังจากที่ข้อเสนอซองที่ ๑ ผ่านการพิจารณาด้านคุณสมบัติแล้ว จึงจะเปิดซองที่ ๒ และซองที่ ๓ เพื่อประเมินหาผู้ชนะการคัดเลือกในที่สุด...

ทั้งนี้ รฟม. จะประกาศรายชื่อของผู้ยื่นข้อเสนอซึ่งผ่านการพิจารณาซองที่ ๑ และ รฟม. จะประเมินซองที่ ๒ และซองที่ ๓ ต่อไป สำหรับผู้ยื่นข้อเสนอซึ่งไม่ผ่านการพิจารณาซองที่ ๑ นั้น รฟม. จะส่งคืนข้อเสนอซองที่ ๒, ๓ และ ๔ คืนทั้งหมด โดยไม่เปิดซองก่อนหน้าหรือในระหว่างการเปิดซอง...

ข้อ ๒๙ การประเมินข้อเสนอ

๒๙.๑ การจัดทำข้อเสนอจะต้องจัดทำให้ครบถ้วนถูกต้องตามที่กำหนดในเอกสาร
ข้อเสนอการร่วมลงทุน โดยแบ่งเป็น ๔ ซอง ดังนี้ ซองที่ ๑ ข้อเสนอด้านคุณสมบัติ ซองที่ ๒ ข้อเสนอด้านเทคนิค ซองที่ ๓ ข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทน ซองที่ ๔ ข้อเสนออื่นๆ ที่จะเป็นประโยชน์ต่อการให้บริการและการดำเนินงานของ รฟม. ... การประเมินข้อเสนอจะดำเนินการเป็นขั้นตอนตามข้อ ๒๙.๒ ถึง ๒๙.๕ ดังนี้...

๒๙.๓ การพิจารณาข้อเสนอซองที่ ๑ ข้อเสนอด้านคุณสมบัติ ผู้อื่นข้อเสนอที่ผ่านการตรวจสอบตามข้อ ๒๙.๒ แล้ว จะได้รับการพิจารณาข้อเสนอในซองที่ ๑ ต่อไป....”

ตุลาการศาลปกครองสูงสุดเสียงข้างน้อยเห็นว่า การเปลี่ยนแปลงแก้ไขดังกล่าวมิใช่การเปลี่ยนแปลงแก้ไขรายละเอียดเกี่ยวกับหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชน แต่เป็นการเปลี่ยนแปลงสิ่งที่เป็นหลักการอันเป็นสาระสำคัญของการคัดเลือกเอกชนที่จะร่ามทุนกับรัฐในด้านการลงทุนและผลตอบแทน ซึ่งกระทบต่อผลประโยชน์ของรัฐโดยตรง

การแก้ไข เปลี่ยนแปลง หรือเพิ่มเติมหลักการ อันเป็นสาระสำคัญของการคัดเลือกเอกชนเช่นนี้ ไม่อยู่ในข้อสงวนสิทธิ์ที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (คณะกรรมการคัดเลือกฯ) จะกระทำได้ภายในกรอบของการสงวนสิทธิ์ดังกล่าว

@รื้อ TOR ใหม่ต้องเปิดฟังความคิดเห็นอีกครั้ง-เสนอ ‘ครม.’ อนุมัติด้วย

ประการที่สาม ในการเปลี่ยนแปลงแก้ไขหลักเกณฑ์หรือคำสั่งทางปกครองทั่วไปใด หากแม้ว่าเจ้าหน้าที่มีอำนาจที่จะกระทำได้ เจ้าหน้าที่ก็จะต้องปฏิบัติให้ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนอันเป็นสาระสำคัญของการจัดทำหลักเกณฑ์ หรือคำสั่งทางปกครองทั่วไปนั้นด้วย

โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มอันเป็นข้อพิพาทในคดีนี้ เป็นโครงการที่เริ่มต้นโครงการโดยได้เสนอผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงตลิ่งชัน-มีนบุรี เมื่อวันที่ 6 กันยายน 2561 อันเป็นช่วงที่อยู่ภายใต้บังคับของพระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.2556

ต่อมา ในระหว่างที่ดำเนินโครงการได้มีการประกาศใช้ พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 โดยมีผลบังคับใช้ตั้งแต่วันที่ 11 มีนาคม 2562 โดยที่มาตรา 68 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 ซึ่งอยู่ในบทเฉพาะกาล บัญญัติว่า

“โครงการใดที่อยู่ระหว่างการดำเนินการตามพระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ. ๒๕๕๖ ในวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ และโครงการนั้นเป็นโครงการภายใต้บังคับพระราชบัญญัตินี้ ให้ดำเนินการดังต่อไปนี้

(๑) โครงการที่อยู่ในระหว่างขั้นตอนตามหมวด ๔ การเสนอโครงการหรือตามหมวด ๕ การดำเนินโครงการ แห่งพระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.๒๕๕๖ ให้หน่วยงานเจ้าของ โครงการดำเนินการตามบทบัญญัติในหมวดดังกล่าวต่อไปจนกว่าจะแล้วเสร็จ และให้ดำเนินการในขั้นตอนต่อไปตามที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัตินี้...”

เมื่อปรากฎข้อเท็จจริงในสำนวนคดีนี้ว่า มีการเสนอโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มเพื่อขอการอนุมัติต่อคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 23 สิงหาคม 2562 และวันที่ 28 มกราคม 2563 โดยเมื่อคณะรัฐมนตรีอนุมัติโครงการแล้ว ในขั้นตอนต่อไปของการดำเนินโครงการ ได้มีการดำเนินการตามพระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 มาทุกขั้นตอน

ได้แก่ การแต่งตั้งคณะกรรมการคัดเลือกตามมาตรา 36 ตาม พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 เมื่อวันที่ 14 กุมภาพันธ์ 2563 และได้มีการนำร่างประกาศเชิญชวนยื่นข้อเสนอ ร่างเอกสารการคัดเลือก และร่างสัญญาร่วมทุน ไปรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องตามมาตรา 35 วรรคสอง แห่ง พ.ร.บ.เดียวกัน เมื่อวันที่ 3 เมษายน 2563

ดังนั้น จึงต้องถือว่าผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม) และหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง เลือกที่จะไม่ปฏิบัติตามมาตรา 68 วรรคหนึ่ง (1) แห่ง พ.ร.บ.การร่วมการลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 ที่บัญญัติให้โครงการที่อยู่ในระหว่างขั้นตอนตามหมวด 4 การเสนอโครงการแห่ง พ.ร.บ.การให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.2562
ที่ให้หน่วยงานเจ้าของโครงการดำเนินการตามบทบัญญัติในหมวดดังกล่าวต่อไปจนกว่าจะแล้วเสร็จ และให้ดำเนินการในขั้นตอนต่อไปตามที่กำหนดไว้ใน พ.ร.บ.นี้

แต่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 เลือกที่จะปฏิบัติตามขั้นตอนต่างๆ ที่กำหนดไว้ใน พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 แทน

และโดยที่มาตรา 35 วรรคสอง แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 บัญญัติว่า

“ในการจัดทำเอกสารตามวรรคหนึ่ง ให้หน่วยงานเจ้าของโครงการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องและนำความคิดเห็นดังกล่าวมาพิจารณาประกอบการจัดทำเอกสารตามวรรคหนึ่งด้วย ทั้งนี้ การรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนให้เป็นไปตาม หลักเกณฑ์และวิธีการที่คณะกรรมการประกาศกำหนด”

โดยบทบัญญัติดังกล่าว ให้นำเอกสารร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารการคัดเลือก ร่างสัญญาร่วมทุน ไปรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องจึงเป็นขั้นตอนอันเป็นสาระสำคัญ

ข้อเท็จจริงปรากฏจากคำอุทธรณ์ของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองเองว่า

“ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ได้ดำเนินการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้อง โดยในระหว่างวันที่ ๕-๑๙ เมษายน ๒๕๖๓ เป็นการเผยแพร่เอกสารสำหรับการรับฟังความคิดเห็นของเอกชน และในระหว่างวันที่ ๒๐-๒๒ เมษายน ๒๕๖๓ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ จึงเปิดรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชน

โดยการดำเนินการรับฟังความคิดเห็นดังกล่าวสอดคล้องกับประกาศคณะกรรมการ PPP เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชน พ.ศ.๒๕๖๓ และภายหลังรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนแล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ได้ดำเนินการตามข้อ ๖ ของประกาศดังกล่าว

โดยจัดทำสรุปความคิดเห็นของภาคเอกชน และนำผลการรับฟังความคิดเห็นมาประกอบการพิจารณาจัดทำ ร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน และร่างสัญญาร่ามลงทุน ตามที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ เห็นสมควรโดยคำนึงถึงความสำเร็จของโครงการเป็นสำคัญ

โดยประกาศรับฟังความ คิดเห็นของภาคเอกชนดังกล่าว ได้มีการกำหนดการสงวนสิทธิ์ในข้อ ๖.๑ ว่า รฟม. สงวนสิทธิ์ตามดุลพินิจที่จะยกเลิกการประกาศเชิญชวนข้อเสนอ หรือยกเลิกการคัดเลือกโดยไม่พิจารณาคัดเลือกผู้ยื่นข้อเสนอรายใดเลย หรือจะไม่คัดเลือกผู้ยื่นข้อเสนอที่เสนอผลประโยชน์สุทธิที่สูงสุดก็ได้ โดยที่ผู้ยื่นข้อเสนอไม่สามารถเรียกร้องค่าใช้จ่ายหรือค่าเสียหายใด ๆ จาก รฟม.

และข้อ ๖.๒ ว่า รฟม. สงวนสิทธิ์ที่จะเปลี่ยนแปลง แก้ไข เพิ่มเติม รายละเอียด รวมถึงลดหรือขยายระยะเวลาของการคัดเลือกตามประกาศเชิญชวนข้อเสนอฉบับนี้ เพื่อให้เป็นไปตามความประสงค์ของ รฟม. และมติของคณะรัฐมนตรีได้

ต่อมา เมื่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ ได้รับฟังความคิดเห็นของเอกชนแล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ มีหน้าที่ต้องดำเนินการตามมาตรา ๓๕ แห่งพระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. ๒๕๖๒ จึงได้นำร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารการคัดเลือกเอกชน และร่างสัญญาร่วมลงทุน เสนอต่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ พิจารณาให้ความเห็นชอบตามมาตรา ๓๘ (๑) แห่งพระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. ๒๕๖๒

หลังจากผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๑ เห็นชอบร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารการคัดเลือกเอกชน และร่างสัญญาร่วมลงทุนแล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๒ จึงได้ออกประกาศเชิญชวนเมื่อวันที่ ๓ กรกฎาคม ๒๕๖๓ และมีการจำหน่ายเอกสารการคัดเลือกเอกชน (เอกสาร RFP) เมื่อวันที่ ๑๐-๒๔ กรกฎาคม ๒๕๖๓…”

ก็แสดงว่าผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) ได้นำหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชนในเอกสาร RFP ไปรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องแล้ว ดังนั้น หากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 มีความจำเป็นจะต้องแก้ไข เปลี่ยนแปลง หรือเพิ่มเติมหลักเกณฑ์ดังกล่าว ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ก็จะต้องดำเนินการอย่างเดียวกันกับเมื่อตอนที่จัดทำเอกสารนี้

กล่าวคือ ต้องจัดให้มีการรับฟังความเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้อง ไม่อาจถือได้ว่า การรับฟังความเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องมีขอบเขตลดลงเป็นเพียงการรับฟังความคิดเห็นเฉพาะเอกชนผู้ซื้อเอกสาร RFP เท่านั้น

อนึ่ง โดยที่โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มเป็นโครงการที่ต้องใช้งบประมาณของรัฐด้วยและที่ปรากฏตามเอกสารในสำนวนและในคำอุทธรณ์ของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองว่า ในการเสนอโครงการนี้เพื่อขออนุมัติจากคณะรัฐมนตรี ได้มีการเสนอให้คณะรัฐมนตรี “รับทราบหลักการขอบเขตและเงื่อนไขในการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุน” ด้วย
ในการแก้ไข เปลี่ยนแปลง หรือเพิ่มเติมหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชน อันมีผลกระทบต่องบประมาณที่จะใช้ในโครงการนี้ ก็ต้องนำกลับมาเสนอคณะรัฐมนตรีด้วย

“ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างน้อยจึงเห็นว่า การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 (รฟม.) โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (คณะกรรมการคัดเลือกฯ) เปลี่ยนแปลงแก้ไขหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชน เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะเป็นการกระทำที่นอกเหนืออำนาจและมิได้ปฏิบัติตามรูปแบบขั้นตอนอันเป็นสาระสำคัญ”

เหล่านี้เป็นความเห็นแย้งของตุลาการฯ ‘เสียงข้างน้อย’ จำนวน 20 คน ที่เห็นแย้งกับมติของที่ประชุมประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ก่อนศาลปกครองสูงสุดมีคำพิพากษาให้ รฟม. ไม่ต้องชดใช้ค่าเสียหายเป็นเงิน 5 แสนบาท ให้แก่ BTSC ในการแก้ไขเปลี่ยนแปลง TOR การประมูลโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ที่ทำให้ BTSC ได้รับความเสียหาย 

อ่านประกอบ :

มีอำนาจ-ใช้ดุลพินิจโดยชอบ!‘ศาลปค.สูงสุด’ยกฟ้องคดี‘บอร์ดคัดเลือกฯ-รฟม.’แก้ TOR สายสีส้มฯ

‘ศักดิ์สยาม’ สอน ‘ชูวิทย์’ รถไฟฟ้าสายสีส้ม อย่าพูดลอยๆ ต้องมีหลักฐานชัดๆ

‘ชูวิทย์’ แฉสายสีส้มมีพิรุธ ‘เงินทอน-กระบวนการยุติธรรม’ รฟม.โต้โปร่งใสทุกขั้นตอน

'รฟม.'รอศาลปค.สูงสุดชี้ขาด 3 คดีก่อนชง'ครม.'เคาะสายสีส้ม-โต้'ก้าวไกล'ยันประมูลชอบด้วยกม.

ส่อผิดกม.ฮั้ว! ฝ่ายค้านฯยื่น‘ป.ป.ช.’ไต่สวน‘บิ๊กตู่-ศักดิ์สยาม’กรณีประมูลรถไฟฟ้าสายสีส้มฯ

‘รฟม.’ โต้ ‘คีรี’ ยันประมูลรถไฟฟ้า ‘สายสีส้มฯ’ โปร่งใส-ย้ำข้อเสนอ BTS ไม่น่าเชื่อถือ

อย่าให้เกินไป! ‘คีรี’จี้‘บิ๊กตู่’ทบทวนประมูล‘สายสีส้มฯ’-ชี้ปัญหาคอร์รัปชันไทยรุนแรงมาก

ปากพูดแต่ไม่ทำจริง! ACT ชี้ภาคการเมืองต้นตอ‘คอร์รัปชัน’-BTS ยกประมูล‘สายสีส้มฯ’สุดแปลก

‘ศักดิ์สยาม’ชี้ ‘สายสีส้ม’ รอศาลตัดสินจบทุกคดี โยน ‘รฟม.’ ตอบรับโอน ‘สายสีเขียว’

ยัน'โปร่งใส-ตรวจสอบได้'! 'รฟม.' แจง 5 ประเด็น ปมคัดค้านผลประมูลรถไฟฟ้า 'สายสีส้มฯ'

‘เวทีสาธารณะฯ’ จี้รัฐบาลตรวจสอบประมูล ‘สายสีส้ม’-ตั้งคำถามปม ‘ส่วนต่าง’ 6.8 หมื่นล้าน

รฟม.โต้ ACT ยันประมูล‘สายสีส้ม’เปิดกว้าง-ชี้ส่วนต่างผลปย.รัฐ 6.8 หมื่นล.ไม่น่าเชื่อถือ

เสนอผลปย.ต่างกัน 6.8 หมื่นล.! ACT ออกแถลงการณ์ ร้อง‘บิ๊กตู่’สอบประมูลรถไฟฟ้าสายสีส้มฯ

BTS ยันข้อเสนอขอรัฐอุดหนุนรถไฟฟ้า 'สายสีส้ม' 9 พันล. ทำได้จริง-ย้ำประมูลส่อไม่สุจริต

‘บอร์ดคัดเลือกฯ’เคาะ BEM ชนะประมูลรถไฟฟ้า‘สายสีส้ม’-ผู้ว่าฯรฟม.ยกเลิกแถลงข่าวกระทันหัน