ยังฟังไม่ได้มีเหตุไม่ชอบด้วยกม.! ‘ศาลปค.’ยกคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวฯคดีควบรวม TRUE-DTAC

nbtc 10 12 22 pic

‘ศาลปกครองกลาง’ มีคำสั่งยกคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวฯ คดีควบรวมธุรกิจ ‘TRUE-DTAC’ ชี้ยังไม่มีเหตุรับฟังได้ว่า ‘มติ กสทช.’ น่าจะยังไม่ชอบด้วยกฎหมาย

.........................................

สำนักข่าวอิศรา (www.isranews.org) รายงานว่า เมื่อวันที่ 9 ธ.ค.ที่ผ่านมา ศาลปกครองกลาง มีคำสั่งยกคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวก่อนพิพากษา ในคดีที่สภาองค์กรเพื่อผู้บริโภค (สอบ.) และพวกรวม 5 คน (ผู้ฟ้องคดี) ฟ้องคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) และพวกรวม 2 คน (ผู้ถูกฟ้องคดี) กรณี กสทช. มีมติรับทราบรายงานการรวมธุรกิจระหว่าง บมจ.ทรู คอร์ปอเรชัน และ บมจ.โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น เมื่อวันที่ 20 ต.ค.2565 นั้น เป็นมติที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ทั้งในเชิงขั้นตอนก่อนและระหว่างการลงมติ และในเชิงเนื้อหา

เนื่องจากศาลพิเคราะห์แล้วเห็นว่า กรณียังไม่มีเหตุรับฟังได้ว่ามติ กสทช. นัดพิเศษ ครั้งที่ 5/2565 เมื่อวันที่ 20 ต.ค.2565 ระเบียบวาระที่ 5.11 เรื่อง การรายงานการรวมธุรกิจระหว่าง บมจ.ทรู คอร์ปอเรชัน และ บมจ.โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น ที่รับทราบการรวมธุรกิจระหว่าง 2 บริษัท น่าจะยังไม่ชอบด้วยกฎหมาย

กรณีจึงไม่เข้าเงื่อนไขที่ศาลจะมีคำสั่งทุเลาการบังคับคำสั่งทางปกครองได้ตามข้อ 72 วรรค 3 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2543 และเมื่อได้วินิจฉัยเช่นนี้แล้ว กรณีจึงไม่จำเป็นต้องวินิจฉัยประเด็นอื่นอีก เนื่องจากไม่มีผลทำให้คำสั่งเปลี่ยนแปลง จึงมีคำสั่งยกคำขอวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษาตามคำขอของผู้ฟ้องคดี

“เมื่อข้อเท็จจริงปรากฎว่า ในการประชุมของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) นัดพิเศษ ครั้งที่ 5/2565 วันที่ 20 ตุลาคม 2565 ระเบียบวาระที่ 5.1 เรื่อง การรายงานการรวมธุรกิจระหว่างบริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) และบริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน)

ที่ประชุมมีการลงมติตามมติพิพาท โดยมี 2 เสียง ได้แก่ ศ.คลินิก สรณ บุญใบชัยพฤกษ์ ประธาน กสทช. และนายต่อพงศ์ เสลานนท์ กสทช. เห็นว่า การรวมธุรกิจในกรณีนี้ไม่เป็นการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันตามข้อ 8 ของประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันโทรคมนาคม พ.ศ.2544

โดยนัยของผลตามข้อ 9 ของประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม และให้พิจารณาดำเนินการตามประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมโดยรับทราบการธุรกิจ และเมื่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) ได้รับรายงานการรวมธุรกิจแล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 มีอำนาจกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะตามข้อ 12 ของประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม

และมี 2 เสียง ได้แก่ รศ.ศุภัช ศุภชลาศัย กสทช. และ ศ.พิรงรอง รามสูต กสทช. เห็นว่า กรณีนี้เป็นการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน และให้พิจารณาดำเนินการพิจารณาตามข้อ 8 ของประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 โดยผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 อาจสั่งห้ามการถือครองกิจการหรือกำหนดมาตรการเฉพาะตามหมวด 4 ของประกาศดังกล่าว โดยมีผู้งดออกเสียง 1 เสียง คือ พล.อ.ท.ธนพันธุ์ หร่ายเจริญ กสทช. เนื่องจากยังมีประเด็นปัญหาการตีความในแง่กฎหมายจึงยังไม่สามารถพิจารณได้อย่างขัดเจน

กรณีจึงเห็นได้ว่า การที่ที่ประชุมมีคะแนนเสียงเท่ากันคือ 2 ต่อ 2 เสียง โดยงดออกเสียง 1 เสียง จากเสียงทั้งหมด 5 เสียง กรณีจึงไม่อาจมีมติเป็นข้อยุติได้ ดังนั้น กรณีจึงต้องบังคับตามข้อ 53 วรรคสาม ของระเบียบดังกล่าว โดยให้ประธานผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ออกเสียงเพิ่มขึ้นอีกเสียงหนึ่งเป็นเสียงชี้ขาด และเมื่อประธานผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ออกเสียงเพิ่มขึ้นเสียงหนึ่งเป็นเสียงชี้ขาด

จึงทำให้การวินิจฉัยชี้ขาดของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) มีเสียงของผู้ที่เห็นว่า การรวมธุรกิจในกรณีนี้ ไม่เป็นการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันตามข้อ 8 ของประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549 โดยนัยของผลตามข้อ 9 ของประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม และให้พิจารณาดำเนินการตามประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมโดยรับทราบการรวมธุรกิจ

และเมื่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ได้รับรายงานการรวมธุรกิจแล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 มีอำนาจกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะตามข้อ 12 ของประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม จำนวน 3 เสียง ซึ่งเป็นจำนวนที่ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนกรรมการทั้งหมดแล้ว ตามข้อ 41 วรรคหนึ่ง (2) ของระเบียบดังกล่าว

ดังนั้น ในชั้นนี้จึงยังไม่มีเหตุที่จะรับฟังได้ว่า การที่ประธาน กสทช. ออกเสียงเพิ่มอีกหนึ่งเสียงเป็นเสียงชี้ขาดในการลงมติพิพาท เป็นการกระทำที่น่าจะขัดต่อข้อ 41 วรรคหนึ่ง (2) ของระเบียบคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ ว่าด้วยข้อบังคับการประชุมคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ พ.ศ.2555 ข้อกล่าวอ้างของผู้ฟ้องคดีทั้งห้าจึงไม่อาจรับฟังได้

ประเด็นที่สอง การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) มีมติรับทราบการรวมธุรกิจระหว่างผู้ร้องสอดทั้งสอง (บมจ.ทรู คอร์ปอเรชัน และ บมจ.โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น) โดยกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะ น่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่

เมื่อพิเคราะห์ถึงรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ซึ่งบัญญัติให้ กสทช. เป็นองค์กรอิสระมีอำนาจหน้าที่รับผิดชอบและกำกับดูแลการดำเนินการเกี่ยวกับการใช้ประโยชน์จากคลื่นความถี่ ไม่ว่าจะใช้เพื่อส่งวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และโทรคมนาคม หรือเพื่อประโยชน์อื่นใด ต้องเป็นไปเพื่อประโยชน์สูงสุดของประชาชน ความมั่นคงของรัฐและประโยชน์สาธารณะ รวมตลอดถึงการให้ประชาชนมีส่วนได้ใช้ประโยชน์จากความถี่ด้วย

โดย กสทช. ต้องจัดให้มีมาตรการป้องกันมิให้มีการแสวงหาประโยชน์จากผู้บริโภคโดยไม่เป็นธรรม หรือสร้างภาระแก่ผู้บริโภคเกินความจำเป็น ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ ตลอดจน พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553 พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ.2560

ประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549 ประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม และประกาศคณะกรรมการกิจการ กระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการ พิจารณากำหนดผู้มีอำนาจเหนือตลาดในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2557

ได้กำหนดอำนาจหน้าที่ของ กสทช. ในการควบคุมกำกับดูแลการประกอบธุรกิจโทรคมณาคม ซึ่งเป็นธุรกิจที่มี พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553 ซึ่งเป็นกฎหมายเฉพาะให้อำนาจไว้ กสทช. จึงมีอำนาจตามมาตรา 21 แห่ง พ.ร.บ.ประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 กำหนดมาตรการเฉพาะมิให้ผู้รับใบอนุญาตกระทำการอย่างใดอันเป็นการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการกิจการโทรคมนาคม

และมีอำนาจตามมาตรา 27 แห่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553 ในการกำหนดมาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม

กำหนดเงื่อนไขและกำหนดมาตรการเฉพาะ เพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการกีดกันการแข่งขันและส่งผลกระทบต่อการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการโทรคมนาคม ก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคม กำหนดมาตรการทางปกครอง อีกทั้งมีอำนาจในการกำหนดมาตรการกำกับดูแลล่วงหน้าเพื่อป้องกันมิให้ผู้รับใบอนุญาตมีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญ

ทั้งนี้ เพื่อให้สอดคล้องกับหลักการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม และเพื่อส่งเสริม สนับสนุนการแข่งขัน และการพัฒนาอุตสาหกรรมโทรคมนาคมอย่างยั่งยืนและมีประสิทธิภาพ โดยคำนึงถึงความได้สัดส่วนระหว่างการคุ้มครองผู้บริโภคกับการพัฒนากิจการโทรคมนาคมและป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ

ข้อเท็จจริงปรากฏว่า การรวมธุรกิจของผู้ร้องสอดที่ 1 (บมจ.ทรู คอร์ปอเรชัน) และผู้ร้องสอดที่ 2 (บมจ.โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น) เป็นกรณีที่บริษัทจำกัด (มหาชน) สองบริษัทขึ้นไปควบรวมกันแล้วนำไปจดทะเบียนเป็นบริษัทจำกัด (มหาชน) ขึ้นใหม่ โดยผู้ร้องสอดที่ 1 และผู้ร้องสอดที่ 2 สิ้นสภาพจากการเป็นนิติบุคคลตามมาตรา 152 แห่ง พ.ร.บ.บริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ.2535 ซึ่งเมื่อควบรวมและจดทะเบียนแล้วย่อมได้ไปทั้งทรัพย์สิน หนี้ สิทธิ หน้าที่ และความรับผิดชอบของผู้ร้องสอดที่ 1 และผู้ร้องสอดที่ 2 ทั้งหมด ตามมาตรา 153 แห่ง พ.ร.บ.เดียวกัน

และถึงแม้ว่าจะมีการซื้อขายหุ้นในระหว่างผู้ถือหุ้นของผู้ร้องสอดที่ 1 และผู้ร้องสอดที่ 2 ก็เป็นการดำเนินการตามขั้นตอน หลักเกณฑ์ วิธีการ ที่ พ.ร.บ.บริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ.2535 บัญญัติไว้

ดังนั้น การรวมธุรกิจของผู้ร้องสอดที่ 1 กับผู้ร้องสอดที่ 2 จึงถือเป็นรูปแบบหนึ่งของการจัดโครงสร้างองค์กรธุรกิจ ซึ่งไม่มีกฎหมายบัญญัติห้ามมิให้มีการรวมธุรกิจหรือควบรวมกิจการ เพียงแต่การรวมธุรกิจหรือควบรวมกิจการนั้นต้องเป็นไปตามเงื่อนไข หลักเกณฑ์และวิธีการตามที่กฎหมายกำหนด

โดยในกรณีของผู้ร้องสอดที่ 1 กับผู้ร้องสอดที่ 2 ซึ่งเป็นกรณีการรวมธุรกิจของผู้ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมอันส่งผลให้เกิดนิติบุคคลขึ้นใหม่ จึงเข้าลักษณะเป็นการรวมธุรกิจตาม (1) ของข้อ 3 และข้อ 5 วรรคหนึ่ง ของประกาศคณะกรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม

ซึ่งตามข้อ 5 วรรคหนึ่ง ของประกาศดังกล่าว กำหนดให้ผู้รับใบอนุญาตหรือผู้มีอำนาจควบคุมของผู้รับใบอนุญาตที่ประสงค์จะทำการรวมธุรกิจกับผู้รับใบอนุญาตรายอื่นต้องรายงานต่อเลขาธิการ กสทช. ไม่น้อยกว่า 90 วันก่อนการดำเนินการจดทะเบียนนิติบุคคล

โดยข้อ 10 วรรคหนึ่ง ของประกาศดังกล่าว กำหนดว่า การรายงานการรวมธุรกิจตามข้อ 5 วรรคหนึ่ง ต้องประกอบด้วยเนื้อหา ดังต่อไปนี้ (1) ระบุถึงเหตุผลความจำเป็นและความเหมาะสมในการรวมธุรกิจ (2) แผนการรวมธุรกิจ (3) รายละเอียดเกี่ยวกับผู้รับใบอนุญาตหรือผู้มีอำนาจควบคุมของผู้รับใบอนุญาตที่ประสงค์จะรวมธุรกิจ และผู้รับใบอนุญาตรายอื่นที่ถูกรวมธุรกิจ โดยรายละเอียดดังกล่าวอย่างน้อยต้องประกอบด้วยโครงสร้างผู้ถือหุ้นและสิทธิออกเสียง ยอดขาย ส่วนแบ่งตลาดที่เกี่ยวข้อง

(4) รายชื่อที่ปรึกษา (5) การกำหนดตลาดที่เกี่ยวข้อง (6) การวิเคราะห์ผลกระทบว่าการรวมธุรกิจจะส่งผลกระทบในแง่ลบต่อการแข่งขันหรือไม่ (7) การวิเคราะห์อุปสรรคการเข้าสู่ตลาดที่เกี่ยวข้องหลังจากการรวมธุรกิจ (8) การประเมินประสิทธิภาพของตลาดที่เกี่ยวข้องภายหลังจากการรวมธุรกิจ
โดยวรรคสอง กำหนดให้เลขาธิการ กสทช. แต่งตั้งที่ปรึกษาอิสระซึ่งมีคุณสมบัติเป็นไปตามภาคผนวกท้ายประกาศในการจัดทำความเห็นประกอบการงานการรวมกิจการ โดยจะต้องจัดทำความเห็นประกอบภายใน 30 วันนับแต่วันที่ได้รับการแต่งตั้ง

เมื่อได้รับความเห็นประกอบการรายงานการรวมธุรกิจจากที่ปรึกษาอิสระแล้ว เลขาธิการ กสทช. จะต้องรายงานต่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) ภายใน 60 วันนับแต่วันที่ได้รับความเห็นดังกล่าว และหากการรวมธุรกิจดังกล่าว ส่งผลให้ตลาดที่เกี่ยวข้องมีดัชนีเฮอร์ฟินดาห์ล-เฮิร์ชแมน (HHI) มากกว่า 2,500 และเปลี่ยนแปลงเพิ่มขึ้นจากเดิมมากกว่า 100 และมีอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ

รวมทั้งมีการครอบครองโครงสร้างพื้นฐานที่จำเป็นเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ ให้ถือว่าการรวมธุรกิจส่งผลกระทบต่อการแข่งขันในตลาดที่เกี่ยวข้อง ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) อาจพิจารณากำหนดเงื่อนไข หรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องมาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ ทั้งนี้ ตามข้อ 12 ของประกาศดังกล่าว

และผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) ในฐานะหน่วยกำกับดูแลย่อมมีหน้าที่และอำนาจในการควบคุมกำกับดูแลการประกอบกิจการโทรคมนาคมให้เป็นไปตามเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะที่กำหนด หากมีการฝ่าฝืนผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ก็ย่อมมีหน้าที่ในการบังคับใช้กฎหมายกับผู้ที่ทำการฝ่าฝืนต่อไป

อย่างไรก็ตาม แม้ข้อ 9 ของประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในการโทรคมนาคม จะได้กำหนดไว้ว่า การรายงานตามข้อ 5 ให้ถือเป็นการขออนุญาตจาก กสทช. ตามข้อ 8 ของประกาศ กทช. เรื่อง มาตรการป้องกันมิให้มีการกระทำอันผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549 ก็ตาม

แต่เมื่อได้พิจารณาข้อ 8 ของประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการป้องกันมิให้มีการกระทำอันผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคมแล้ว จะเห็นได้ว่า ข้อกำหนดตามข้อ 8 ดังกล่าวเป็นกรณีของการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน

โดยการเข้าซื้อหรือถือหุ้นเกินกว่าร้อยละ 10 ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของผู้รับใบอนุญาตรายอื่นหรือการเข้าซื้อสินทรัพย์ทั้งหมดหรือบางส่วนเพื่อควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น ทั้งนี้ ไม่ว่าจะเป็นการกระทำโดยทางตรงหรือทางอ้อมหรือผ่านตัวแทนจะกระทำมิได้ เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) โดยผู้รับใบอนุญาตที่ประสงค์จะเข้าไปถือครองธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่นมีหน้าที่ต้องแจ้งผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 เพื่อขออนุญาตตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 กำหนด

ซึ่งการถือครองธุรกิจดังกล่าว เป็นกรณีของการเข้าซื้อหรือถือหุ้นหรือซื้อสินทรัพย์ของผู้ประกอบการรายอื่น จึงมีความแตกต่างอย่างมีนัยสำคัญกับการรวมธุรกิจ ซึ่งตามข้อ 3 และข้อ 5 ของประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียงกิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม แบ่งการรวมธุรกิจ เป็น 3 แบบ ประกอบด้วย การรวมธุรกิจโดยการรวมกันแล้วเกิดเป็นนิติบุคคลใหม่ หรือการรวมธุรกิจโดยการเข้าซื้อหุ้นหรือซื้อทรัพย์สินของผู้ประกอบการรายอื่น

ดังนั้น จึงไม่อาจแปลความว่าการรวมธุรกิจทุกกรณี จะต้องได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการ ซึ่งหมายถึงผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.)

อย่างไรก็ดี ตามข้อ 8 ของประกาศ คณะกรรมการ กทช. เรื่อง มาตรการป้องกันมิให้มีการกระทำอันผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549 ก็เป็นเพียงเพื่ออำนวยความสะดวกแก่ผู้รับใบอนุญาตที่ประสงค์จะเข้าถือครองธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น โดยไม่ต้องไปขออนุญาตตามข้อของประกาศฉบับดังกล่าวอีก

จึงสอดคล้องกับมาตรา 77 วรรคสาม ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ซึ่งบัญญัติให้รัฐพึงใช้ระบบอนุญาตและระบบคณะกรรมการในกฎหมายเฉพาะกรณีที่จำเป็น และไม่ว่ากรณีจะเป็นเช่นใดก็ตามบทบัญญัติของกฎหมายและประกาศดังกล่าวข้างต้น มิได้เป็นการห้ามหรือปิดกั้นมิให้ผู้ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม ดำเนินการรวมธุรกิจหรือการควบรวมธุรกิจประเภทเดียวกันกับผู้รับใบอนุญาตรายอื่นอย่างสิ้นเชิง หากได้ดำเนินการให้ถูกต้องครบถ้วนตามเงื่อนไขและมาตรการที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) ได้กำหนดตามที่กล่าวมาแล้ว

ดังนั้น การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) มีมติรับทราบการรวมธุรกิจระหว่างผู้ร้องสอดทั้งสอง โดยกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะจึงเป็นการใช้อำนาจหน้าที่ตามกฎหมายและประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมแล้ว ในชั้นนี้ จึงยังไม่มีเหตุความน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย ข้อกล่าวอ้างของผู้ฟ้องคดีทั้งห้าจึงไม่อาจรับฟังได้

ในส่วนข้อกล่าวอ้างของผู้ฟ้องคดีทั้งห้าที่ว่า มติพิพาททำให้ตลาดบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ภายในประเทศและตลาดบริการอินเทอร์เน็ตบรอดแบนด์เคลื่อนที่มีผู้แข่งขัน 2 รายใหญ่ โดยค่าดัชนี Herfindahl-Hirschman Index (HHI) ในหลายตลาดที่เกี่ยวข้องสูงเกินกว่า 2,500 และเพิ่มขึ้นจากเดิมมากกว่า 100 ส่งผลกระทบต่ออัตราค่าบริการที่สูงขึ้น คุณภาพการให้บริการลดลง และมีอำนาจต่อรองเหนือตลาด ส่งผลกระทบต่อเศรษฐกิจโดยรวมของประเทศ หากมติพิพาทมีผลบังคับใช้ต่อไป ย่อมทำให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ไขในภายหลัง นั้น

เห็นว่า โดยที่ประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ข้อ 12 กำหนดให้เลขาธิการ กสทช. รายงานต่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) ภายใน 60 วัน นับแต่วันที่ได้รับความเห็นประกอบการรายงานการรวมธุรกิจจากที่ปรึกษาอิสระหากการรวมธุรกิจตามข้อ 5 ส่งผลให้ตลาดที่เกี่ยวข้องมีดัชนีเฮอร์ฟินดาห์ล-เฮิร์ชแมน (HHI) มากกว่า 2,500 และเปลี่ยนแปลงเพิ่มขึ้นจากเดิมมากกว่า 100 และมีอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ

รวมทั้งมีการครอบครองโครงสร้างพื้นฐานที่จำเป็นเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ ให้ถือว่าการรวมธุรกิจส่งผลกระทบต่อการแข่งขันในตลาดที่เกี่ยวข้อง ทั้งนี้ กสทช. อาจพิจารณากำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องมาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะ

กรณีจึงเห็นได้ว่า การรวมธุรกิจที่ส่งผลให้ตลาดที่เกี่ยวข้องมีดัชนีเฮอร์ฟินดาห์ล-เฮิร์ชแมน (HHI) มากกว่า 2500 และเปลี่ยนแปลงเพิ่มขึ้นจากเดิมมากกว่า 100 นั้น มิได้หมายความว่า หากเกิดกรณีดังกล่าวจะต้องห้ามรวมธุรกิจ แต่หากมีการรวมธุรกิจที่ส่งผลให้เกิดกรณีดังกล่าว ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) ก็มีอำนาจพิจารณากำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะมาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะได้

เมื่อข้อเท็จจริงปรากฎว่า ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) มีมติรับทราบการรวมธุรกิจ โดยได้เห็นชอบและกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะให้ผู้ร้องสอดทั้งสอง (บมจ.ทรู คอร์ปอเรชัน และ บมจ.โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น) ต้องดำเนินการก่อนการรวมธุรกิจ คือ เงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะสำหรับข้อกังวลด้านอุปสรรคการเข้าสู่ตลาด การขาดประสิทธิภาพการแข่งขัน และการสนับสนุนผู้ประกอบการรายย่อย

และเห็นชอบกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะให้ผู้ร้องสอดทั้งสอง ต้องดำเนินการภายหลังการรวมธุรกิจ อันได้แก่ เงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะสำหรับข้อกังวลเรื่องอัตราค่าบริการและสัญญาการให้บริการ เงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะสำหรับข้อกังวลด้านอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดการขาดประสิทธิภาพการแข่งขัน และการสนับสนุนผู้ประกอบการรายย่อย เงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะสำหรับข้อกังวลคุณภาพให้บริการ

เงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะสำหรับข้อกังวลการถือครองคลื่นความถี่/การใช้โครงสร้างพื้นฐานร่วมกัน และเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะสำหรับเศรษฐกิจของประเทศนวัตกรรมและความเหลื่อมล้ำทางดิจิทัล (Digital divide) ตามข้อ 12 ของประกาศดังกล่าว

และยังได้กำหนดกลไกในการติดตามและประเมินผลการรวมธุรกิจ โดยให้รายงานผลการประกอบธุรกิจ ภายใต้การดำเนินการตามกำหนดระยะเวลาและเงื่อนไขที่ได้รับจากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) ทุก 6 เดือน ในระยะเวลาอย่างน้อย 5 ปี โดยภายหลังการรวมธุรกิจ หากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 พิจารณาหรือได้รับการร้องเรียนว่า มีการกระทำ พฤติกรรม หรือเหตุอันเป็นการผูกขาด หรือลดหรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการ กิจการโทรคมนาคมมีการเปลี่ยนแปลงในสาระสำคัญ ทำให้เงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะไม่เหมาะสมหรือไม่มีประสิทธิภาพ

ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) ก็มีอำนาจระงับการกระทำ ยกเลิก เพิกถอน ปรับ เพิ่มเติมหรือปรับปรุงเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะใหม่ได้ตามความเหมาะสมและความจำเป็นได้ ตาม พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553 พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 และประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้เป็นการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549 ที่กำหนดอำนาจหน้าที่ไว้ ข้อกล่าวอ้างของผู้ฟ้องคดีทั้งห้าจึงไม่อาจรับฟังได้

สำหรับกรณีที่ผู้ฟ้องคดีทั้งห้า มีคำขอให้ศาลมีคำสั่งให้สำนักงานคณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย คณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย ดำเนินการชะลอหรือระงับการรับซื้อหุ้นคืนจากผู้ถือหุ้นที่คัดค้านการควบบริษัทของผู้ร้องสอดทั้งสองไว้จนกว่าศาลจะมีคำพิพากษา และให้นายทะเบียนบริษัทมหาชนจำกัด กรมพัฒนาธุรกิจการค้า กระทรวงพาณิชย์ ชะลอหรือระงับการรับจดทะเบียนและการดำเนินการควบบริษัทของผู้ร้องสอดทั้งสองไว้จนกว่าศาลจะมีพิพากษา นั้น

เห็นว่าคดีนี้ผู้ฟ้องคดีทั้งห้าฟ้องขอให้ศาลเพิกถอนมติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) นัดพิเศษ ครั้งที่ 5/2565 วันพฤหัสบดีที่ 20 ตุลาคม 2565 ระเบียบวาระที่ 5.1 เรื่อง การรายงานการรวมธุรกิจระหว่างบริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) และบริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน) (วาระต่อเนื่อง) ดังนั้น ผู้ฟ้องคดีทั้งห้า ชอบที่จะมีคำขอให้ศาลมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามมติดังกล่าวตามข้อ 65 แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2543 เท่านั้น

อีกทั้ง เมื่อสำนักงานคณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย คณะกรรมการกำกับหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย และนายทะเบียนบริษัทมหาชนจำกัด กรมพัฒนาธุรกิจการค้า กระทรวงพาณิชย์มิได้เป็นคู่กรณีในคดีนี้ และมิใช่คณะกรรมการหรือเจ้าหน้าที่ ซึ่งมีอำนาจควบคุมกำกับดูแลตาม พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553 ซึ่งเป็นกฎหมายเฉพาะ แต่อย่างใด จึงเป็นกรณีที่เห็นได้ชัดว่าคำขอดังกล่าวเป็นคำขอที่ศาลไม่อาจรับไว้พิจารณาได้ตามข้อ 70 แห่งระเบียบเดียวกัน

อาศัยข้อเท็จจริง ข้อกฎหมาย และเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ในชั้นนี้จึงเห็นว่า มติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) นัดพิเศษ ครั้งที่ 5/2565 วันพฤหัสบดีที่ 20 ตุลาคม 2565 ระเบียบวาระที่ 5.1 เรื่อง การรายงานการรวมธุรกิจระหว่างบริษัท ทรู คอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) และบริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน) (วาระต่อเนื่อง) ที่รับทราบการรวมธุรกิจระหว่างผู้ร้องสอดทั้งสอง

ได้อาศัยอำนาจตาม พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2553 และประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2560 ถูกต้องตามขั้นตอน หลักเกณฑ์ และวิธีการที่ได้กำหนดไว้แล้ว

กรณีจึงยังไม่มีเหตุที่จะรับฟังได้ว่ามติของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 (กสทช.) ดังกล่าวน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย กรณีจึงไม่เข้าเงื่อนไขที่ศาลจะมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองได้ตามข้อ 72 วรรคสาม แห่งระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2543 และเมื่อได้วินิจฉัยเช่นนี้แล้ว กรณีจึงไม่จำต้องวินิจฉัยประเด็นอื่นอีก เนื่องจากไม่มีผลทำให้คำสั่งเปลี่ยนแปลงไป

จึงมีคำสั่งยกคำขอวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษาตามคำขอของผู้ฟ้องคดีทั้งห้า” คำสั่งเกี่ยวกับวิธีการชั่วคราวก่อนการพิพากษาคดีหมายเลขดำที่ 2421/2565 ของศาลปกครองกลาง ลงวันที่ 9 ธ.ค.2565 ระบุ

อ่านประกอบ :

‘สอบ.-ผู้บริโภค’ยื่นฟ้อง‘ศาลปกครอง’ เพิกถอน‘มติ กสทช.’ไฟเขียวควบ TRUE-DTAC แล้ว

ยื่น‘กมธ.ป.ป.ช.’ตรวจสอบ 3 กรรมการ กสทช. ละเว้นปฏิบัติหน้าที่ กรณีลงมติควบ TRUE-DTAC

‘ทรู-ดีแทค’ เผยได้รับหนังสือแจ้ง ‘มติ กสทช.’ ไฟเขียวควบรวม TRUE-DTAC แล้ว

มติไม่สมบูรณ์-อาจมีปย.ขัดกัน! ชี้ 2 ปม ฟ้อง'ศาลปค.'เพิกถอน'มติ กสทช.'ไฟเขียวควบ TRUE-DTAC

ย้อนวิสัยทัศน์'กสทช.เสียงข้างมาก' ก่อนไฟเขียวควบTRUE-DTAC 'สรณ'เคยค้าน AIS จับมือ Disney

กสทช.เสียงข้างน้อย‘ศุภัช ศุภชลาศัย’ : ‘มาตรการเฉพาะ’TRUE-DTAC ไม่ป้องกันผลกระทบ‘ผูกขาด’

ประชาชนต้องทำอะไร หลังมติอัปยศของ กสทช.

‘สอบ.’จ่อยื่น‘ศาลปค.’ไต่สวนฉุกเฉินฯ ปมควบ TRUE-DTAC จี้‘กสทช.’ลดค่าบริการให้ลูกค้า AIS

ควันหลงประชุมรวม TRUE-DTAC: “ผมทรยศวิชาชีพตัวเองไม่ได้หรอก”

เสียง 2:2 ! 'ประธาน กสทช.' ลงมติซ้ำ ชี้ขาดควบรวม TRUE-DTAC-สั่งคุมเข้มค่าบริการ

ส่อผูกขาด-ทางเลือกน้อยลง! ‘กสม.’เรียกร้อง‘กสทช.’เปิดผลศึกษาควบ TRUE-DTAC-ฟังความเห็นปชช.