ที่ปรึกษาฯ ‘TRUE-DTAC’ ยกข้อกฎหมาย ยัน ‘กสทช.’ ไม่มีอำนาจสั่งห้ามการควบรวมธุรกิจ

2 บริษัทที่ปรึกษากฎหมาย ‘TRUE-DTAC’ ยกข้อกฎหมายยัน ‘กสทช.’ ไม่มีอำนาจสั่งห้ามการควบรวมธุรกิจ ‘TRUE-DTAC’ ทำได้เพียงออก ‘มาตรการเฉพาะ’ เท่านั้น หากการควบรวมฯทำให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขัน

.....................................

สำนักข่าวอิศรา (www.isranews.org) รายงานว่า เมื่อวันที่ 2 ส.ค.ที่ผ่านมา บริษัท ลิ้งค์เลเทอร์ส (ประเทศไทย) จำกัด ที่ปรึกษากฎหมายของ บมจ.ทรู คอร์ปอเรชั่น (TRUE) และบริษัท อัลเลน แอนด์ โอเวอรี่ (ประเทศไทย) จำกัด ที่ปรึกษากฎหมายของ บมจ.โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น (DTAC) ออกเอกสารข่าวชี้แจงกรณีการควบรวมกิจการระหว่าง TRUE และ DTAC โดยมีเนื้อหาว่า การรวมธุรกิจระหว่าง TRUE และ DTAC ซึ่งเป็นการควบบริษัท (Amalgamation) ไม่ต้องได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.)

เนื่องจากการรวมธุรกิจในครั้งนี้ อยู่ภายใต้บังคับประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการกำกับดูแลการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ลงวันที่ 4 ธันวาคม 2560 ซึ่งกำหนดให้ผู้ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม หรือผู้มีอำนาจควบคุมของผู้ได้รับใบอนุญาตที่ต้องการรวมธุรกิจ ต้องรายงานการรวมธุรกิจต่อเลขาธิการ กสทช. ทราบล่วงหน้าไม่น้อยกว่า 90 วัน ก่อนจดทะเบียนควบบริษัท

ขณะที่ข้อกำหนดให้รายงานการรวมธุรกิจดังกล่าว เป็นไปตามบทบัญญัติในกฎหมายแม่บทตามมาตรา 22 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ซึ่งกำหนดให้ ในกรณีที่เกี่ยวกับการครอบงำกิจการผู้รับใบอนุญาตมีหน้าที่ต้อง ‘รายงาน’ ต่อเลขาธิการ กสทช. เท่านั้น และยังเป็นไปตามมาตรา 77 วรรคสาม แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2560 ซึ่งได้กำหนดให้รัฐพึงใช้ระบบอนุญาตในกฎหมายเฉพาะกรณีที่จำเป็น

“การที่จะนำเอากฎหมายที่กำกับดูแลเรื่องการควบรวมกิจการสำหรับกิจการอื่นๆ เป็นการเฉพาะ เช่น พระราชบัญญัติธุรกิจสถาบันการเงิน พ.ศ. 2551 ซึ่งกำหนดให้ธนาคารแห่งประเทศไทยต้องให้ความเห็นชอบในการควบหรือโอนกิจการของสถาบันการเงิน และระเบียบคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน ว่าด้วยการกำหนดหลักเกณฑ์เพื่อมิให้มีการรวมกิจการอันก่อให้เกิดการผูกขาด ลดการแข่งขัน หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการพลังงาน พ.ศ. 2552

ซึ่งห้ามมิให้ผู้รับใบอนุญาตการประกอบกิจการพลังงานทำการรวมกิจการกับผู้รับใบอนุญาตรายอื่น เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน เป็นต้น มาปรับใช้หรือเทียบเคียงกับกรณีการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคมที่มีกฎหมายกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการรวมธุรกิจไว้โดยเฉพาะ จึงไม่ถูกต้องและไม่สามารถดำเนินการได้” เอกสารข่าวข่าวระบุ

นอกจากนี้ การที่อ้างถึงหรือจะนำประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง หลักเกณฑ์และวิธีการควบรวมและการถือหุ้นไขว้ในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 มาใช้ในการพิจารณาการรวมธุรกิจในกิจการโทรคมนาคม ก็ไม่ถูกต้อง เพราะประกาศเรื่องการถือหุ้นไขว้ ปี 2553 ได้ถูกยกเลิกไปแล้ว โดยประกาศ เรื่อง การรวมธุรกิจฯ ปี 2561 เนื่องหลักเกณฑ์ดังกล่าวไม่ตรงตามบทบัญญัติในกฎหมายแม่บท

กล่าวคือ พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 และ พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ ที่มิได้ให้อำนาจ กสทช. ในการอนุญาต หรือไม่อนุญาตการรวมธุรกิจแต่อย่างใด

ประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561 จึงได้กำหนดหลักเกณฑ์ในการรวมธุรกิจให้เกิดความชัดเจนและสอดคล้องกับ พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ และ พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ ดังกล่าว โดยกำหนดให้ผู้ได้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม หรือผู้มีอำนาจควบคุมของผู้ได้รับใบอนุญาตที่ต้องการรวมกิจการ ต้องรายงานการรวมกิจการต่อเลขาธิการ กสทช. ทราบล่วงหน้าไม่น้อยกว่า 90 วันก่อนดำเนินการ ซึ่งหลักเกณฑ์ดังกล่าวสอดคล้องกับมาตรา 22 ของ พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ

โดยจะเห็นได้จากเอกสารประกอบการรับฟังความคิดเห็นสาธารณะของร่างประกาศเรื่อง การรวมธุรกิจฯ ปี 2561 ได้ให้เหตุผลและความจำเป็นในการออกประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561 ว่า เมื่อพิจารณาถึง พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ จะเห็นได้ว่า มาตรา 22 ของ พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ กำหนดว่าผู้รับใบอนุญาตจะต้องรายงานให้เลขาธิการทราบโดยไม่ชักช้า เมื่อมีเหตุการณ์ที่จะมีการทำสัญญาให้บุคคลอื่นมีอำนาจทั้งหมดหรือบางส่วนในการบริหารงานของผู้รับใบอนุญาต หรือผู้รับใบอนุญาตกระทำหรือถูกกระทำอันมีลักษณะเป็นการครอบงำกิจการหรือถูกครอบงำกิจการตามกฎหมายว่าด้วยหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ ซึ่งกฎหมายมิได้กำหนดให้ผู้รับใบอนุญาตต้องขออนุญาตการควบรวมกิจการแต่อย่างใด

อนึ่ง ประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2549 ไม่ใช้บังคับกับการรวมธุรกิจด้วยวิธีการควบบริษัท (Amalgamation)

แต่ใช้บังคับกับผู้รับใบอนุญาตที่ดำเนินการซื้อกิจการ (Acquisition) ด้วยการเข้าซื้อหุ้นหรือถือหุ้นเกินกว่าร้อยละ 10 ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น หรือเข้าซื้อสินทรัพย์ทั้งหมดหรือบางส่วนเพื่อควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น ที่ต้องขออนุญาตจาก กสทช. ก่อน ดังนั้น ประกาศเรื่องมาตรการป้องกันการผูกขาดฯ ปี 2549 จึงไม่ใช้บังคับกับการรวมธุรกิจระหว่าง TRUE และ DTAC ในครั้งนี้

นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาจากแนวปฏิบัติของ กสทช. ในการพิจารณาการควบรวมกิจการหรือการรวมธุรกิจที่ผ่านมา จะพบว่าภายหลังจากที่ประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561 มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 20 มกราคม 2561 มีผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมไม่น้อยกว่า 9 รายดำเนินการแจ้งการรวมธุรกิจภายใต้ประกาศดังกล่าว ซึ่ง กสทช. ก็มีมติเพียง ‘รับทราบ’ การแจ้งการรวมธุรกิจเหล่านั้นเท่านั้น

โดยมิได้ออกคำสั่ง ‘อนุญาต’ และมิได้อาศัยอำนาจตามประกาศเรื่องมาตรการป้องกันการผูกขาดฯ ปี 2549 มาประกอบการพิจารณาแต่อย่างใด โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การรวมธุรกิจระหว่างบริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) และบริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) เป็นบริษัท โทรคมนาคมแห่งชาติ จำกัด (มหาชน) ซึ่งเป็นการรวมธุรกิจโดยวิธีการควบบริษัทดังเช่นการรวมธุรกิจระหว่าง TRUE และ DTAC ในครั้งนี้

อย่างไรก็ดี ถึงแม้ กสทช. จะไม่มีอำนาจในการอนุญาตหรือไม่อนุญาต แต่ กสทช. มีอำนาจในการกำกับดูแลตามข้อ 12 แห่งประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ปี 2561 ในการกำหนดเงื่อนไขหรือนำมาตรการเฉพาะสำหรับผู้มีอำนาจเหนือตลาดอย่างมีนัยสำคัญในตลาดโทรคมนาคมที่เกี่ยวข้องมาบังคับใช้เพื่อป้องกันความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะได้ หาก กสทช. พิจารณาแล้วเห็นว่าการรวมธุรกิจดังกล่าวส่งผลให้

(1) ตลาดที่เกี่ยวข้องมีดัชนีการกระจุกตัว (Herfindahl-Hirschman Index: HHI) มากกว่า 2,500 และเปลี่ยนแปลงเพิ่มขึ้นจากเดิมมากกว่า 100 (2) มีอุปสรรคการเข้าสู่ตลาดเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ และ (3) มีการครอบครองโครงสร้างพื้นฐานที่จำเป็นเพิ่มขึ้นอย่างมีนัยสำคัญ

ซึ่งอำนาจของ กสทช. ในการกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการเฉพาะดังกล่าวสอดคล้องกับมาตรา 21 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ และมาตรา 27 แห่งพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 ซึ่งให้อำนาจแก่ กสทช. ในการกำหนด 'มาตรการเฉพาะ' ตามลักษณะการประกอบกิจการโทรคมนาคม เพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคมได้

“ในการพิจารณารายงานการรวมธุรกิจในกรณีอื่นๆ ที่ผ่านมา กสทช. ได้ดำเนินการรับทราบการรวมธุรกิจดังกล่าวตามกรอบเวลาที่กำหนดในคู่มือการแจ้งการรวมธุรกิจของสำนักงาน กสทช. ฉบับเดือนกรกฎาคม 2561 ซึ่งกำหนดให้เลขาธิการ กสทช. แจ้งมติที่ประชุม กสทช. ในเรื่องผลการพิจารณารายงานการรวมธุรกิจให้ผู้แจ้งการรวมธุรกิจทราบภายในกรอบระยะเวลาไม่เกิน 90 วัน นับแต่วันที่ผู้แจ้งการรวมธุรกิจยื่นรายงานการรวมธุรกิจ ซึ่งกรอบระยะเวลาดังกล่าวเป็นสาระสำคัญที่ กสทช. และเลขาธิการ กสทช. ได้ปฏิบัติตามอย่างเคร่งครัดตลอดมา

ดังนั้น การยื่นรายงานการรวมธุรกิจของ TRUE และ DTAC ซึ่งได้ยื่นรายงานการรวมธุรกิจต่อเลขาธิการ กสทช. ตั้งแต่วันที่ 25 มกราคม 2565 จึงต้องได้รับการพิจารณาตามหลักเกณฑ์และกรอบเวลาที่กำหนดในคู่มือการแจ้งการรวมธุรกิจ นอกจากนี้ หากพิจารณาตามกรอบระยะเวลาตามประกาศเรื่องการรวมธุรกิจฯ ประกอบมาตรา 30 แห่ง พ.ร.บ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ กสทช. ยังมีหน้าที่ต้องพิจารณาการแจ้งการรวมธุรกิจภายในกรอบระยะเวลา 15 วัน นับแต่วันที่เลขาธิการ กสทช. ยื่นรายงานการรวมธุรกิจ” เอกสารข่าวระบุ

อ่านประกอบ :

ข้อมูลยังไม่ครบ!‘บอร์ด กสทช.’ สั่งวิเคราะห์เพิ่ม 6 ประเด็น ก่อนถกดีลควบรวม TRUE-DTAC

เวทีเสวนาฯย้ำควบ TRUE-DTAC ลดการแข่งขัน-ค่าบริการพุ่ง จับตาโค้งสุดท้าย‘กสทช.’จบดีลแสนล.

เรื่องอยู่ในศาลฯ-เป็นอำนาจ‘กสทช.’! ‘กฤษฎีกา’ไม่รับตีความประเด็น‘กม.’ดีลควบ TRUE-DTAC

ฟังทัศนะ 5 กรรมการ ‘กสทช.’ ก่อนถกดีลควบ TRUE-DTAC ยัน ‘ไม่มีธง-ยึดประโยชน์สาธารณะ’

ชงบอร์ด'กสทช.'ถกดีลควบ'TRUE-DTAC' 3 ส.ค.นี้-อนุกรรมการฯด้าน'ผู้บริโภค'ค้านรวมธุรกิจ

‘สำนักงาน กสทช.’ ปฏิเสธข่าว ‘อนุกรรมการฯ’ โหวตคว่ำดีลควบรวมธุรกิจ ‘TRUE-DTAC’

คำให้การ TRUE-DTAC! ‘ร้องสอด’คดีเพิกถอนประกาศ‘กสทช.’ ยก 7 เหตุผลหนุน‘ควบรวมธุรกิจ’

เปิดหนังสือหารือ‘กฤษฎีกา’ ตีความอำนาจ‘กสทช.’ 7 ประเด็น คลี่ปมดีลรวมธุรกิจ‘TRUE-DTAC’

‘ศาลปค.’ ชี้ ‘กสทช.’ มีอำนาจสั่งห้ามควบรวม ‘TRUE-DTAC’ หากเห็นว่าก่อให้เกิดการผูกขาด