ธงชัย วินิจจะกูล : ยุติรัฐอภิสิทธิ์ สถาปนา Rule of Law ที่แท้จริง

“... เราต้องยุติรัฐอภิสิทธิ์ทำนองนี้ ไม่ว่าอภิสิทธิ์นั้นจะมอบให้กับฝ่ายบริหาร หน่วยความมั่นคงกลไกรัฐต่างๆ เราต้องยอมให้ใช้ได้ในภาวะที่มีภัยคุกคามที่เป็นจริง ไม่ใช่การเสกสรรปั้นแต่งขึ้นเพื่ออำนาจหรือการทำมาหากิน …”

หมายเหตุ สำนักข่าวอิศรา (www.isranews.org) :  วันที่ 15 กันยายน 2565 สถาบันนิติวัชร์ จัดงานเสวนาวิชาการ ‘เปลี่ยนให้ผ่าน กระบวนการยุติธรรมไทย’ โดยมี ศ.กิตติคุณ ดร.ธงชัย วินิจจะกูล ศาสตราจารย์กิตติคุณ ภาควิชาประวัติศาสตร์ มหาวิทยาลัยวิสคอนซิน-แมดิสัน ประเทศสหรัฐอเมริกา กล่าวปาฐกถาพิเศษในหัวข้อ ‘เปลี่ยนให้ผ่านนิติอธรรม เปลี่ยนให้ผ่านกระบวนการยุติธรรมไทย’ มีสาระสำคัญดังนี้

ปัญหาเชิงระบบ‘เออออรอนายสั่ง’

ศ.กิตติคุณ ธงชัย กล่าวว่า ปฏิเสธได้ยากว่าปัญหาในกระบวนการยุติธรรมมีมากมาย ตั้งแต่เริ่มต้นถึงจบกระบวนการ ตั้งแต่ตำรวจ อัยการ ศาล และราชฑัณฑ์ ประจักษ์พยานมีมากจนสาธารณชนคิดในทำนองนั้นไปแล้ว แม้แต่เหลือง-แดง ซ้าย-ขวา หน้า-หลัง ล้วนแล้วแค่ไม่เชื่อถือในกระบวนการยุติธรรมเท่าไหร่ ส่วนตัวคิดว่า ตอนนี้กำลังเกิดวิกฤติศรัทธาในกระบวนการยุติธรรมของประเทศไทยอย่างหนักหน่วง และจะมีไปอีกนาน หากส่วนต่างๆของกระบวนการยุติธรรมไม่ขยับตัว ดังนั้น ส่วนต่างๆในกระบวนการยุติธรรมอย่ามัวแต่ปกป้องบอกว่า ปัญหาที่เกิดขึ้นมีเพียงเล็กน้อย ควรกล้าพูดคุยเพื่อสะสางว่าปัญหาใหญ่เล็กอะไรบ้างที่ต้องจัดการ

จากปัญหาที่เกิดขึ้น มักจะกล่าวโทษอยู่ 2 อย่างคือ 1. คน และ 2. ระบบ การบอกว่าคนไม่ดี คือการบอกว่าระบบยังดีอยู่ การคิดในแง่นี้จะทำให้หมกมุ่นไปสู่การปรับปรุงศีลธรรมของคน มุ่งเน้นไปที่การปรับปรุงให้คนไม่คอร์รัปชั่นและให้คนมีวินัย เช่นเดียวกับการที่เชื่อว่าการศึกษาแก้ทุกอย่างได้ หวังให้การศึกษาผลิตคนที่ดี ซึ่งพูดเมื่อไหร่ก็ถูกเมื่อนั้น แต่ไม่ได้บอกปัญหาที่ชัดเจน ทำให้พลาดการมองปัญหาในระบบ และไม่มีการพูดถึงปัญหาเชิงระบบที่ชัดเจนและพอเพียง เพราะระบบที่เลวจะปิดปากปิกั้นไม่ให้คนดีเติบโต แต่จะทำให้คนเลวขึ้นไปมีอำนาจ

ประเทศไทยขณะนี้กำลังกลับไปสู่ระบอบ ‘เออออรอนายสั่ง’ แต่อย่างเดียว ไม่รู้เริ่มต้นเมื่อไหร่ แต่เชื่อว่าเริ่มปรากฎใน 10 กว่าปีหลัง และไม่อยากโทษว่าเป็นเพราะรัฐบาล พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา แต่เห็นว่าเป็นมากขึ้น ไม่ไว้ใจเทคโนแครต ทุกระบบราชการมีเส้นสายอุปถัมป์กว่ายุคใด แม้แต่ยุคจอมพลสฤษดิ์ ธนะรัชต์ ยังไว้ใจเทคโนแครต แต่ตอนนี้เอาแต่พวกพ้องเส้นสาย

ถามว่าระบบแบบนี้ ยังโทษตัวบุคคลอีกหรือ? ระบบนี้ทำให้คนดีๆไม่โต แต่คนที่เข้าถูกทาง เส้นสายถูกที่ เท่านั้นที่มีโอกาสเติบโต

เมื่อไม่พอใจคำตัดสินของศาล ปัจจุบันก็กล่าวโทษเพียงผู้พิพากษา แทนที่จะถกเถียงว่า ผู้พิพากษาในระบบมีปัญหาอย่างไร ตนเชื่อว่าทุกระบบ และระบบผู้พิพากษาเหมือนระบบอื่น คือ ทุกคนเป็นมนุษย์ปุถุชนมีดีมีชั่ว ผู้พิพากษาของไทยอาจสามารถจดจำตัวบทกฎหมาย จดจำฎีกาได้ จนได้ชื่อเป็น ‘ตู้ฎีกาเคลื่อนที่’ ซึ่งชื่อเสียงนี้น่ากังขา น่าวิตก มากกว่าน่าชมเชย แต่ระบบที่ไม่ดีจะทำให้จุดอ่อนขยายขึ้น และความไม่สามารถของผู้พิพากษาจะฉายออกมา เรื่องนี้ปรากฎในหนังสือ Fighting for Virtue: Justice and Politics in Thailand เขียนโดย Duncan McCargo ผู้อำนวยการสถาบันเอเชียศึกษานอร์ดิก และศาสตราจารย์ประจำคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยโคเปนเฮเกน บรรยายให้เห็นว่า ผู้พิพากษาไทยไม่สามารถจัดการกับคดีที่ซับซ้อนในโลกสมัยใหม่ โดยเฉพาะคดีการเมืองในรอบ 10 ปีที่ผ่านมา

หนังสือ Fighting for Virtue: Justice and Politics in Thailand เขียนโดย Duncan McCargo

“ไม่ใช่เพราะผู้พิพากษาคนใดเลวเป็นพิเศษ การมีคนเลวเป็นพิเศษเป็นเรื่องปกติ เช่นเดียวกับทุกระบบมีคนดีเป็นพิเศษ แต่คนส่วนใหญ่จะอยู่ตรงกลาง ดีบ้าง เลวบ้าง ระบบที่ไม่ดีจะทำให้ผู้พิพากษาที่ดำเนินชีวิตปกติประสบปัญหาอย่างไรในการงาน คิดอย่างไร ถูกฝึกอย่างไร ถูกหล่อหลอมอย่างไร จึงตัดสินคดีออกมาทำนองนั้นทำนองนี้ ซึ่งมีการศึกษาแล้วว่า ต่อให้ตัดกลุ่มที่เลวสุด ดีสุดออกไป ผู้พิพากษาที่อยู่กลางๆ ก็จะเจอการตัดสินคดีในทำนองเดียวกัน เพราะระบบอุดมการณ์ การหล่อหลอม และการที่ผู้พิพากษาไม่มีอิสระในวงการเท่าไหร่ การฝึกคล้ายทหาร อาจเป็นพี่หรือน้องทหารด้วยซ้ำ” ศ.กิตติคุณ ธงชัย กล่าว

ยกเคส'ส.ต.ท.หญิง'ตัวอย่างปัญหาระบบ

ส่วนคนที่กล้าคิด เป็นตัวของตัวเอง จะถูกจำกัด และมองข้ามจนหมดกำลังใจ ทุกสถาบันในกระบวนการยุติธรรมและเลยพ้นไปในประเทศไทย ก็คงไม่ต่างจากสถาบันผู้พิพากษาที่กำลังพูดคุยกันนี้ หรือกรณี ส.ต.ท.หญิง ในตอนนี้ น่าคิดว่าเป็นปลาเน่า 1 ตัวในท้องทะเล หรือเป็นปลาเน่าที่ถูกเปิดเผยฉายแสงให้เห็น จากปลาเน่าทั้งบ่อ ถ้าเป็นปลาเน่าตัวเดียวก็แก้ที่บุคคล ถ้าเต็มบ่อต้องล้างบ่อ

แต่คำถามนี้จะไม่มีทางตอบได้ หากสังคม สื่อมวลชน ผู้เสพข่าว ผู้มีบทบาทในกระบวนการยุติธรรม และประชาชนทั้งหลายพอใจแต่เพียงการโยนบาปให้ ส.ต.ท.หญิง โดยไม่สืบลงไปว่า ระบบทั้งหลายที่เกี่ยวข้องเน่าเฟะ เละเทะขนาดไหน ทั้งเส้นสายการฝากฝังตำรวจ ทหารในรัฐสภา หรือในหน่วยงานความมั่นคง ที่กลายเป็นช่องทางทำมาหากิน ถ้าสุดท้ายจบที่ความผิดของ ส.ต.ท.หญิงจะเป็นเรื่องที่น่าเสียดายมาก

ทุกวันนี้ เรื่องแดงออกมา หลายฝ่ายปัดกันเป็นแถว ให้ความผิดตกกับ ส.ต.ท.หญิงคนเดียว บ่อปลาที่เน่าทั้งหลายหรือไม่นี้ ไม่มีทางรู้และพลาดโอกาสที่จะรู้ หากไม่พยายามร่วมกันที่จะขุดลงไปว่า มีประเด็นอะไรอีก แต่เรากำลังจะปล่อยให้ระบบเหล่านั้นหลุดพ้น ลอยนวล โดยการโยนบาปให้ตัวบุคคล เป็นแบบแผนหนึ่ง โดยทั่วไปเป็นแบบแผนของนักอนุรักษ์นิยมทั่วโลกที่มองว่า ระบบไม่มีปัญหา โทษแต่ตัวบุคคล ก็เลือกเอาว่า จะมีท่าทีต่อการคิดในทำนองใด

หากเป็นปัญหาระบบ ซึ่งมีช่องว่างระหว่างระบบที่ปรารถนากับระบบที่เป็นจริง คำถามมีอยู่ว่า จะทำให้ช่องว่างของความต่างน้อยลงอย่างไร แต่คนมักมองเป็นปัญหาเทคนิค เล็กน้อย ผิวเผิน จัดการได้โดยวิธีการเชิงเทคนิคสารพัด ด้วยเหตุนี้จึงมีอาจารย์ทางนิติศาสตร์และรัฐประศาสนศาสตร์จำนวนมากได้ทุนจากกระทรวง ทบวง กรม ให้ทำวิจัยการปรับปรุงทางเทคนิคการบริหารราชการดีขึ้นเท่านั้น ถ้าจะบอกว่าอาจารย์ด้านรัฐประศาสนศาสตร์ คืออาจารย์สายสังคมศาสตร์ที่รวยที่สุดในไทย จะประหลาดใจไหม นี่คือความจริง และเชื่อว่าเขารับทำวิจัยให้หน่วยงานหลายแห่ง อยากทดลองนำงานวิจัยมาเรียงสัก 10 ฉบับ จะต่างกันสักเท่าไหร่ เพราะการวิจัยเป็นไปเพื่อปรับปรุงเทคนิคน้อยๆเท่านั้น ไม่ได้มีความคิดสะสางปัญหาที่ฝังลึกของกระทรวง ทบวง กรมต่างๆ

ปัญหาจึงเกิดว่า หากระบบต้องการการแก้ปัญหาที่มากกว่าช่างเทคนิค แต่ต้องการวิศวกรเชิงระบบ ต้องการผ่าตัดมากกว่าติดปาสเตอร์แปะแผล การแก้ปัญหาอย่างชั่วคราวและผิวเผินจึงไม่เคยแตะปัญหาที่หยั่งรากลึกสักเท่าไหร่ คำถามคือ เราเข้าใจระบบที่ผุพังและเป็นปัญหาโดยพื้นฐานมากน้อยแค่ไหน หากไม่เข้าใจและพอใจกับการแก้ไขเล็กน้อย โรคเรื้อรังที่ต้องผ่าตัดก็อาจจะลุกลามเป็นอันตรายต่อชีวิตของประเทศนี้ได้

ไม่แก้ระบบ ทำกระบวนการยุติธรรมล่าช้า

ศ.กิตติคุณ ธงชัย กล่าวต่อว่า ท่ามกลางปัญหาที่มีมากมายในกระบวนการยุติธรรม บางอย่างเป็นปัญหาเรื้อรังมานานกว่า 100 ปี เช่น งานของตำรวจ อัยการ ศาล มีล้นมือ แม้จะมีผู้บอกว่ายังใช้คนไม่เต็มประสิทธิภาพ แต่ต่อให้ใช้คนอย่างมีประสิทธิภาพ ก็ไม่มีทางรับมือกับคดีที่มีอยู่ได้ ทำให้ความยุติธรรมล่าช้า ซึ่งเท่ากับความอยุติธรรมหรือไม่ ปัญหานี้เป็นปัญหาใหญ่ หรือปัญหาเส้นสายอภิสิทธิ์ ที่ทำให้การเข้าถึงกระบวนการยุติธรรมไม่เท่ากัน เกิดเป็นความเหลื่อมล้ำในการเข้าถึงกฎหมายและกระบวนการยุติธรรม ซึ่งหนักหนาไม่แพ้ปัญหาความเหลื่อมล้ำทางเศรษฐกิจ

แม้คดีทางแพ่ง ความยุติธรรมจะพอใช้ได้ แต่คดีทางอาญายังมีปัญหามาก ความล้าสมัยในการจัดระบบเอกสารข้อมูล และนิติวิทยาศาสตร์ เป็นตัวอย่างสะท้อนความเปลี่ยนแปลงในวงการยุติธรรมทางอาญาที่ไปไม่ทันโลก โดยการเปลี่ยนแปลงสมัยปี 2507 ที่ใช้ความรู้ใหม่ในการพิมพ์ลายนิ้วมือจากมหาวิทยาลัยมิชิแกน ซึ่งต่อมาก็เลิกใช้ ถามว่าหลังจากนั้น ปรับปรุงเปลี่ยนแปลงแค่ไหน ซึ่งเปลี่ยนแปลงช้ากว่าโลกมาก เช่น การเอาผู้ต้องหาไปแสดงละครประกอบออกข่าว เป็นการปฏิบัติการทางกระบวนการยุติธรรมตั้งแต่สมัยอาณานิคม ซึ่งทั้งโลกเลิกไปแล้ว มีไทยที่ยังทำอยู่ เพราะไม่มีประโยชน์และทำลายศักดิ์ศรีของคนๆนั้นว่าผิด ทั้งๆที่ยังไม่ผ่านกระบวนการยุติธรรมเลย นี่จึงเป็นตัวอย่างว่าเราเปลี่ยนแปลงช้าขนาดไหน

2 ปัญหาปฏิรูปกฎหมายสมัย ร.5

ทั้งนี้ ขอหยุดไว้ตรงนี้ก่อน เพราะตนจะพูดถึงปัญหาในเชิงระบบทางกฎหมายเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างรัฐและประชาชน ซึ่งก่อปัญหาในกระบวนการยุติธรรมอีกมากมาย โดยต้องทำให้กระบวนการยุติธรรมเป็นอิสระจากหน่วยงานความมั่นคง และต้องทำให้เลิกเสพติดการใช้กฎหมายเกินอำนาจปกติ โดยประวัติศาสตร์ทางกฎหมายจะทำให้เข้าใจระบบที่เป็นอยู่และปัญหาที่กำลังจะพูดถึง มาจากความเข้าใจผิดในการปฏิรูปกฎหมายในสยามให้เป็นแบบสมัยใหม่ในสมัยรัชกาลที่ 5 ประกอบด้วย 2 ข้อคือ

1. การสร้างระบบประมวลกฎหมายที่มีมาตรฐาน เท่ากับ วางรากฐานระบบกฎหมมายในหลักนิติธรรม (Rule of Law)

และ 2. การมีระบบตุลาการที่เป็นอันหนึ่งอันเดียวทั้งประเทศ เท่ากับ วางรากฐานของนิติธรรมแล้ว

ซึ่งทั้ง 2 ประการนี้ เป็นความเข้าใจผิดว่า เป็นองค์ประกอบสำคัญเท่ากับการเริ่มต้นระบบกฎหมายอย่างอารยประเทศแล้ว สิ่งที่เกิดขึ้นคือ เป็นการทำให้เป็นสมัยใหม่สำหรับรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ในประเทศเผด็จการอำนาจนิยมหลายประเทศ ที่ปกครองด้วยกฎหมายและสถาบันตุลาการที่มีระบบระเบียบ จะเรียกว่าระบอบเผด็จการเหล่านั้นมี Rule of Law หรือไม่ เท่ากับว่า 2 ประการนี้ คือแสดงถึง Rule of Law ไม่พอ

ปัญหายุติธรรมไทย ผลิตนัก กม.-ผู้พิพากษาแบบเร่งรัด

สิ่งที่เกิดขึ้น ส่งผลกระทบต่อระบบกระบวนการยุติธรรมของไทยอย่างมากใน 2 ประการ คือ

1. การผลิตบุคลากรในวิชาชีพทางกฎหมายและผู้พิพากษาอย่างเร่งด่วนในยุคนั้น เป็นการผลิตในรูปแบบของโลกอาณานิคม เพื่อนำไปใช้งาน ไม่จำเป็นต้องผลิตนักนิติศาสตร์ มีความสามารถทางเทคนิค วิเคราะห์องค์ประกอบมาตราทางกฎหมนาย และจับลงล็อกว่าจะตัดสินอย่างไร ทั้ง Commom Law-Civil Law ซึ่งไม่ได้พัฒนาและปรับหลักกฎหมายให้สอดคล้องกับความเป็นไปของสังคมสยามเอง ไม่อยากประชดประชันว่า เป็นการผลิตแบบมาม่าไวไว แต่ในความเป็นจริง หากเทียบการผลิตผู้พิพากษาที่ต้องมีความรู้ในอารยประเทศ จะเห็นความต่าง ยิ่งมีระบบสนามเล็ก มีเรียนลัดวงจรในเส้นสายอภิสิทธิ์ชน การผลิตผู้พิพากษายิ่งทำให้ตื้น ขาดความรอบรู้ไปใหญ่

“การเรียนนิติศาสตร์ในประเทศไทย ที่ยังถูกบงการ ถูกกำหนดทิศทางโดยสถาบันวิชาชีพ ได้แก่ ผู้พิพากษา และการสอบเนติบัณฑิต มีส่วนสำคัญที่ทำให้เราฝึกผู้พิพากษาในลักษณะนี้ ทั้งหมดนี้เป็นมรดกการปฏิรูปกฎหมายสมัยรัชกาลที่ 5 และไม่นานนี้ได้ไปดูเอกสารสมัยรัชกาลที่ 6 ที่เกี่ยวกับการสอบผู้พิพากษาและวิชาที่เขาเรียนกัน พบว่าไม่ต่างกับปัจจุบันเท่าไหร่ เท่ากับเรายังใช้ระบบซึ่งใช้มา 100 กว่าปีก่อนอยู่เลย บางคนภูมิใจว่าระบบที่เราใช้มายังไม่ล้าสมัย แต่ในทางกลับกัน มันน่าตกใจไหมว่า ระบบที่ใช้ในการสอบผู้พิพากษาเมื่อ 100 กว่าปีก่อนยังไม่เปลี่ยน ถ้ามันไม่ศักดิ์สิทธิ์คงทนถาวรมาก ก็มองได้ว่ามันมีปัญหาแล้วล่ะ” ศ.กิตติคุณ ธงชัยกล่าว

ดังนั้น การที่การสอบผู้พิพากษาที่ยังเปลี่ยนแปลงน้อยมากใน 100 กว่าปีที่ผ่านมา ควรจะเป็นสัญญาณให้เราตกใจได้ว่า มันล้าสมัย ไม่สอดคล้องกับปัจจุบันหรือเปล่า เรากำลังผลิตบุคลากรในแบบเดิมที่จะรับมือกับความเป็นจริงในปัจจุบันได้หรือไม่ ซึ่งตนขอยกไว้ก่อน

รัฐอยู่เหนือกฎหมาย ไม่เป็น Rule of Law

2.รัฐสมัยใหม่ในยุคสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ถือตนเป็นองค์ประธานทางกฎหมาย ไม่ใช่รัฐใต้ราษฎร ท่าทีต่อกฎหมายหรือสถานะของรัฐต่อกฎหมาย หรือความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับกฎหมาย เป็นท่าทีเดียวกันกับกฎหมายพระธรรมศาสตร์ ในสมัยพระเวท ไม่มีการพูดถึงการกำกับการใช้อำนาจของรัฐ เพราะรัฐสถาปนาอำนาจกฎหมาย กฎหมายมีไว้สำหรับรัฐใช้แก้การทะเลาะเบาะแว้งในหมู่ราษฎรเท่านั้น

ในระบบ Rule of Law ที่เป็นมาตรฐานในอารยประเทศ เกิดจากการต่อสู้ระหว่างชนชั้นกลางกับระบบกษัตริย์ในยุโรปตลอด 200-300 ปี มีสาระสำคัญอย่างยิ่ง คือ เป็นระบบกฎหมายที่ต้องจำกัดการใช้อำนาจของรัฐ ไม่ให้ละเมิดสิทธิส่วนบุคคล สิทธิทรัพย์สินและสิทธิเสรีภาพของประชาชน เป็นระบบที่ต้องหาจุดลงตัว และจำกัดไม่ให้รัฐมายุ่งกับกิจกรรมต่างๆมากเกินไป ซึ่งระบบนี้ในประเทศไทยอ่อนแอมาตั้งแต่เริ่ม โดยในกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 โดยในส่วนการอ้างอิงนั้น ระบุว่า สิทธิพลเมือง และสิทธิการเมือง สิทธิการเป็นลูกขุน ไม่มีในกฎหมายฉบับนี้ เพราะสิ่งเหล่านี้ไม่เคยมีในสยาม จึงไม่จำเป็นต้องบัญญัติไว้ รัฐจึงเป็นผู้สถาปนากฎหมาย รัฐจึงเป็นผู้ใช้กฎหมายกับราษฎร สถานะของรัฐต่อกฎหมายจึงเป็นรัฐที่มีอภิสิทธิ์ทางกฎหมาย หรือ รัฐอภิสิทธิ์ (Prerogative State)

กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 ประมวลกฎหมายฉบับแรกของไทย

สถานะทางกฎหมายเช่นนี้เอง จึงเป็นพื้นฐานของรัฐอำนาจนิยมที่ถือว่าตนเป็นองค์ประธานของกฎหมายเป็นผู้สถาปนากฎหมายเพื่อใช้กับราษฎร และเมื่อสิ้นระบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ พัฒนาการทางกฎหมายของไทยก็ไม่ได้เข้ารูปเข้ารอยสู่การเป็นระบบที่กฎหมายเป็นใหญ่หรือ Rule of Law

แต่เป็นระบบที่ให้ความสำคัญกับสภาวะยกเว้น (State of Exception) หรือสภาวะฉุกเฉิน (State of Emergency) ซึ่งนักกฎหมายในประเทศที่มีอารยะ จะไม่ต้องการให้รัฐมีอำนาจมากเกินไป แต่ใoประเทศไทยกลับเป็นระบบกฎหมายที่ให้ความสำคัญกับสภาวะยกเว้นหรือสภาวะฉุกเฉินเพื่อความมั่นคงของรัฐ นำมาซึ่งมาตรการสารพัด ที่ทำให้สภาวะยกเว้นหรือสภาวะฉุกเฉินเหล่านั้นเป็นสภาวะปกติของระบบกฎหมายไทย ทำให้การใช้ระบบกฎหมายอย่างที่ควรเป็นข้อยกเว้นกลายเป็นเรื่องปกติ แล้วทำให้การใช้กฎหมายและกระบวนการยุติธรรมในภาวะปกติกลายเป็นข้อยกเว้น

สภาวะยกเว้นทางกฎหมาย หมายถึง การหยุดใช้กฎหมายปกติหยุดกระบวนการยุติธรรมตามปกติ เช่น การใช้กฎอัยการศึก ที่ให้ศาลทหารมีอำนาจในการเข้าไปพิจารณาคดีตามประกาศ หรือทำให้ศาลอาญากลายเป็นศาลทหารในภาวะที่ไม่ปกติ มักจะเกิดขึ้นในภาวะวิกฤตหรือภาวะภัยธรรมชาติ แต่ที่เกิดขึ้นบ่อยครั้งมากในหลายประเทศและในประเทศไทย คือช่วงที่เกิดวิกฤตการณ์ทางการเมือง ที่มีรัฐหรือกองทัพเป็นคู่กรณี

รัฐในที่นี้ ไม่ได้หมายถึงรัฐบาล แต่หมายถึงกลไก สถาบันต่างๆ ที่ใช้อำนาจรัฐในการปกครองและใช้อำนาจรัฐหรือกฎหมายต่อประชาชน บทบาทของกลไกต่างๆของรัฐในแง่ความมั่นคงมีมากหรือน้อยปรับเปลี่ยนไปได้ในระยะต่างๆกัน แม้ระบบกฎหมายแบบนี้จะมีในหลายประเทศ แต่ประเทศที่ยึดถือ Rule of Law สภาวะเช่นนี้จะเกิดขึ้นไม่บ่อย และจะเกิดขึ้นในวงจำกัดในเวลาสั้นๆ

อีกทั้งรัฐสภาจะเป็นผู้มีอำนาจสูงสุดกำหนดว่า รัฐบาลและทหารควรมีอำนาจเพิ่มแค่ไหน ไม่ใช่ให้รัฐบาลและกองทัพหรือสถาบันอื่นใดมีอำนาจในการนี้เหนือรัฐสภา และที่สำคัญคือ จะไม่ยอมให้มีอภิสิทธิ์ในการปลอดจากความผิดหรือลอยนวลพ้นผิดเด็ดขาด แต่ในรัฐไทยและเจ้าหน้าที่ความมั่นคงได้รับทั้งหมด

ทั้งนี้ ยอมรับว่ามีภัยที่คุกคามต่อความมั่นคงจริง แต่หลายอย่างรัฐก็กังวลไปเองและถูกผลิตขึ้นเองโดยหน่วยงานที่รักษาความมั่นคงเอง เพราะหากไม่ผลิตภันคุกคามหน่วยงานเหล่านั้นก็ไม่มีเหตุผลที่จะต้องดำรงอยู่ เจ้าหน้าที่หลายคนอาจทำโดยอุดมการณ์จริง แต่คิดหรือว่าจะไม่มีผลประโยชน์ของหน่วยงานรัฐเข้ามาเกี่ยวข้องทั้งที่เป็นผลประโยชน์ทางวัตถุจำนวนมหาศาล แต่ยังไม่กล้าพูดกัน ก็เออออห่อหมกเป็นปัญหาของบุคคลไม่มองเป็นปัญหาเชิงระบบ ที่สำคัญกว่าคืออำนาจ

4 ช่องทางใช้อำนาจเหนือกฎหมาย

โดยการใช้กฎหมายในภาวะปกติกลับกลายเป็นข้อยกเว้น การอ้างความมั่นคงเป็นอวค์ประกอยที่ขาดไม่ได้ในรัฐและหน่วยงานความมั่นคงที่ใช้ขยายอำนาจและอภิสิทธิ์ทางกฎหมาย ขอสรุปว่าการปกครองกฎหมายของอำนาจนิยมในประเทศไทย ได้ก่อให้เกิดระบบกฎหมายที่มีคุณสมบัติสำคัญคือ การปกครองด้วยข้อยกเว้นทางกฎหมาย ทำให้สภาวะยกเว้นทางกฎหมายเป็นภาวะปกติ ในกรณีของไทยมี 4 แบบ คือ

1.กฎอัยการศึกหรือกฎหมายฉุกเฉิน

2.บทบัญญัติรัฐธรรมนูญ ให้อำนาจแก่รัฐในภาวะยกเว้นและข้อยกเว้นในหลายมาตราที่ให้งดบังคับใช้ในยามเกิดภัยต่อความมั่นคง

3. กฎหมายเพื่อความมั่นคงในเพราะปกติที่ให้อำนาจแก่รัฐและฝ่ายความมั่นคงล้นเหลือ เช่น พ.ร.บ.การรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร 2551 ซึ่งให้อำนาจกองอำนวยการรักษาความมั่นคงภายในราชอาณาจักร (กอ.รมน.) จัดการได้ถ้าหาก ‘เชื่อว่า’ มีการกระทำที่มีภัยต่อความมั่นคงของรัฐ ซึ่งไม่มีที่ไหนในโลกให้อำนาจกับความผิดที่ยังไม่เกิดขึ้นแต่เชื่อว่ากำลังจะเกิดขึ้น

4. ข้อยกเว้นในกฎหมายธรรมดาจำนวนมากที่มีสาระสำคัญไม่เกี่ยวข้องกับการรักษาความมั่นคงจะมีผลให้รัฐและหน่วยงานความมั่นคง แต่มีผลให้รับและหน่วยงานความมั่นคงสามารถใช้อำนาจแทรกแซงการบังคับใช้กฎหมายเหล่านั้นได้ เช่น พ.ร.บ.การพิมพ์, พ.ร.บ.ข้อมูลข่าวสาร, พ.ร.บ.ข้อมูลส่วนบุคคล และพ.ร.บ.ป่าไม้ เป็นต้น

“ระบบกฎหมายไทยกำลังอยู่ในอิทธิพลภายใต้เหตุผล ความมั่นคงของชาติกลายเป็นสิ่งสำคัญเหนือสิ่งอื่นใดเป็นเหตุผลแห่งรัฐเท่ากับว่ารัฐดำรงอยู่ เพื่อการดำรงอยู่ของรัฐ จำเป็นต้องมีผู้รู้ ผู้ยิ่งใหญ่ ผู้มีอำนาจมาก มาดำรงความยุติธรรมให้แก่ประชาชน เพราะประชาชนเต็มไปด้วยกิเลสตัณหา ยังไม่เข้าใจการปกครองของตัวเอง การดำรงอยู่ของรัฐจึงสำคัญกว่าสิทธิเสรีภาพชีวิตปกติของประชาชน ดังนั้น เพื่อข้ออ้างเรื่องความมั่นคงจึงอนุญาตให้ละเมิดสิทธิเสรีภาพ ความเป็นส่วนตัวและสิทธิส่วนบุคคลได้ ความมั่นคงกลายเป็นจิตวิญญาณของกระบวนการยุติธรรมไปด้วย กลายเป็นวัฒนธรรมทางกฎหมาย ความเห็นผมทุกองคาพยพรวมทั้งผู้พิพากษาและอัยการเช่นกัน” ศ.กิตติคุณธงชัยระบุ

ทุกวันนี้กองทัพทั้งทหารและตำรวจ ยังเป็นผู้ควบคุมคลื่นวิทยุและโทรทัศน์ในประเทศไทยถึง 50% ที่เหลือเป็นของกรมประชาสัมพันธ์ด้วยข้ออ้างว่าความมั่นคง ซึ่งพวกเราเฉยชากับมันแล้ว เอกชนเช่าเวลา เจ้าของคือกองทัพและตำรวจเกินครึ่งศตวรรษแล้ว เห็นหรือไม่ว่า การควบคุมคลื่นวิทยุคือช่องทางทำมาหากิน ทำไมไม่จำกัดเวลา นอกจากเวลานั้นควรเป็นเรื่องของเอกชน เช่นกันเราก็อยู่กับกระบวนการยุติธรรมที่จิตวิญญาณแคร์เรื่องความมั่นคง ได้ซึมเข้าไปอยู่ในทุกอณูและองคาพยพขององค์กรยุติธรรมเรียบร้อยแล้ว

หรือเรื่องป่าไม้ มีภัยอะไรต่อความมั่นคงถึงขนาดรัฐต้องให้หน่วยงานทหารไปจัดแจงจับกุมเรื่องป่าไม้แทนที่จะให้หน่วยงานของรัฐอื่นๆเป็นผู้ทำ และมีอีกสารพัดเรื่องที่หน่วยงานด้านความมั่นคงขยายขอบเขตเข้าไปทำ ความไม่มั่นคงทั้งหลายที่เกิดขึ้นเป็นสิ่งที่ถูกผลิตขึ้นเป็นสิ่งกำมะลอเพื่ออำนาจและเพื่อการทำมาหากินสภาวะยกเว้นทางกฎหมายก็เช่นกัน จะจริงสักกี่ส่วนหรือเป็นกำมะลอกันทั้งนั้นเพื่ออภิสิทธิ์ทางกฎหมาย

กระบวนการยุติธรรมสยบยอมต่อ ‘อำนาจ’

นอกจากนี้ ที่สำคัญหน่วยงานด้านความมั่นคง ใช้อำนาจแทรกแซงกระบวนการยุติธรรมทั้งทางตรงและทางอ้อมทั้งตำรวจ อัยการ ศาล ราชทัณฑ์ ล้วนหวั่นเกรง สยบยอม ต่อการแทรกแซงของหน่วยงานความมั่นคง

แล้วประเด็นสุดท้ายที่สำคัญอย่างยิ่ง สังคมไทยโวยวายเรียกร้องและผลักดันให้ยุติอภิสิทธิ์ที่เลวร้ายที่สุดของรัฐและหน่วยงานความมั่นคงที่ไม่มีอารยะประเทศที่ไหนยอมให้ก็คืออภิสิทธิ์ลอยนวลพื้นผิดถ้าจุดมุ่งหมายของสังคมไทยในทุกวันนี้ คือการสถาปนาระบอบที่กฎหมายเป็นใหญ่ เราต้องยุติรัฐอภิสิทธิ์ทำนองนี้ ไม่ว่าอภิสิทธิ์นั้นจะมอบให้กับฝ่ายบริหาร หน่วยความมั่นคงกลไกรัฐต่างๆ เราต้องยอมให้ใช้ได้ในภาวะที่มีภัยคุกคามที่เป็นจริง ไม่ใช่การเสกสรรปั้นแต่งขึ้นเพื่ออำนาจหรือการทำมาหากิน

“ถ้ายังจะยอมให้เป็นอยู่ต่อไปก็ประกาศชัดๆเลยดีกว่าว่า เราไม่ต้องการนิติรัฐ นิติธรรมอย่างอารยประเทศจะได้เลิกหลอกตัวเองซะที จะได้ไม่ต้องมานั่งพูดเปลืองงบประมาณ เสียเวลา ถ้าใช้งบประมาณจัดกาแฟเลี้ยงข้าวเลี้ยงปลากันแล้ว เราควรใช้บุญคุณภาษีประชาชนลงมือทำอะไรบางอย่างกับเรื่องเหล่านี้ ปัญหาเป็นเหมือนช้างตัวเบ้อเริ่มในกระบวนการยุติธรรมที่เราไม่กล้าจะพูดถึงกัน ถ้าวันนี้ยังไม่กล้า ผมขออนุญาตพูด” ศ.กิตติคุณธงชัยกล่าวตอนหนึ่ง

แนะ 2 เงื่อนไข ปลดโซ่ ‘ช้างในระบบ’

ช่วงท้าย ศ.กิตติคุณธงชัย กล่าวว่า ข้อเสนอที่ตนแนะนำคือ 1. ยุติอภิสิทธิ์ของหน่วยงานความมั่นคงในระบบกฎหมายที่อนุญาตให้หน่วยงานความมั่นคงและการใช้อำนาจรัฐแทรกแซงกระบวนการยุติธรรม และ 2. ยุติบทบัญญัติทางกฎหมายทั้งหลายที่ทำให้สภาวะยกเว้นกลายเป็นสภาวะปกติ ต้องทำให้สภาวะยกเว้นเป็นสภาวะยกเว้น ซึ่งการจะทำให้ 2ข้อคือเป็นจริง จะต้องผลักดันกันตั้งแต่การศึกษาในคณะนิติศาสตร์ โวยวายในอัยการและศาล ต้องผลักดันหลายเรื่องให้ตีไปที่โซ่ 2 ข้อนี้ เชื่อว่าปัญหาจะคลายลง

อย่างน้อยที่สุด กระบวนการยุติธรรมจะมีอิสระมากขึ้น จึงต้องปลดสลักช้างตัวนี้ เพื่อให้ห่วงโซ่อื่นคลายตัว และผู้พิพากษาต้องเคารพกฎหมาย อย่ายกภาวะยกเว้นอย่างพร่ำเพรื่อ หรือในราชฑัณฑ์ก็สำคัญ เช่น ผู้ต้องหา ม.112 สัดส่วนการสารภาพมีมากขึ้นตั้งแต่ปี 2557 เป็นต้นมา เพราะส่วนมากไม่ได้ประกันตัวมากขึ้น และมีโอกาสน้อยมากที่จะรอดคดี จึงรีบสารภาพเพื่อลดระยะเวลาจำคุก ซึ่งผิดหลักการ ทุกองคาพยพต้องปรับเปลี่ยนไปสู่การปกครองโดยกฎหมาย (Rule of Law)