เปิดบันทึกถ้อยคำ‘รณกรณ์ บุญมี’พยานผู้เชี่ยวชาญ คดีพรรคก้าวไกล-มาตรา 112

"...ข้าพเจ้าเห็นว่าการเสนอให้มีการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 ในบางประเด็น สามารถทำได้และสอดคล้องกับบริบทของสังคมไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเพื่อให้การบังคับใช้บทบัญญัติดังกล่าวสอดคล้องกับหลักกฎหมายสิทธิมนุษยชนทั้งที่ได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ และในหนังสือสัญญาระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคี..."

ในการพิจารณาคดีของศาลรัธรรมนูญที่มีผู้ร้องว่า นายพิธา ลิ้มเจริญรัตน์ เมื่อครั้งดำรงตำแหน่งหัวหน้าพรรคก้าวไกล กับ ‘พรรคก้าวไกล’ มีพฤติการณ์ล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามรัฐธรรมนูญมาตรา 49 เนื่องจากการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 นั้น

ศาลรัฐธรรมนูญได้เรียกพยานผู้เชี่ยวชาญทางด้านนิติศาสตร์และรัฐศาสตร์ให้ความเห็น 4 ราย ประกอบด้วย
1. ผศ.ดร.รณกรณ์ บุญมี คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
2. ศ.ดร.วิทิต มันตราภรณ์ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย
3.รศ.ดร.ศุภมิตร ปิติพัฒน์ คณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย
2 รศ.ดร.ภูริ ฟูวงศ์เจริญ คณบดีคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

ต่อไปนี้ป็นบันทึกถ้อยคำของ ผศ.ดร.รณกรณ์ บุญมี ที่ให้ไว้กับศาลรัฐธรรมนูญซึ่งสำนักข่าวอิศรานำมาเรียบเรียบนำเสนอ

กฎหมายหมิ่นประมาทสถาบันพระมหากษัตริย์ หรือกฎหมายที่ใช้คุ้มครองประมุขแห่งรัฐกับการแสดงความคิดเห็นของประชาชน หรือที่เรียกว่า “Lèse-majesté” นั้นอาจแบ่งได้เป็น 3 กลุ่มคือ

1) ประเทศที่คุ้มครองประมุขแห่งรัฐเท่าบุคคลทั่วไป เช่นประเทศอังกฤษ ญี่ปุ่น และเบลเยี่ยม
2) ประเทศที่คุ้มครองประมุขแห่งรัฐเท่าเจ้าพนักงาน เช่นประเทศฝรั่งเศส
และ 3) ประเทศที่คุ้มครองประมุขแห่งรัฐเป็นพิเศษ เช่นประเทศเยอรมนี และสเปน ซึ่งอาจอธิบายโดยสังเขปดังนี้

ประเทศที่คุ้มครองประมุขแห่งรัฐเท่าบุคคลทั่วไป

ประเทศอังกฤษและเวลส์

ประเทศที่อยู่ในกลุ่มนี้ไม่มีการปฏิบัติที่แตกต่างระหว่างการหมิ่นประมาท หรือดูหมิ่นประชาชนและการกระทำเช่นเดียวกันต่อประมุขแห่งรัฐ ยกตัวอย่างเช่นประเทศอังกฤษและเวลส์ ที่ถึงแม้ว่าจะเป็นประเทศที่มีสถาบันพระมหากษัตริย์มาอย่างต่อเนื่องยาวนาน และมีความพยายามในการแก้ไขกฎหมายให้กษัตริย์ได้รับการคุ้มครองเป็นพิเศษ หรือมากกว่าประชาชน (cas royaux) แต่เพื่อป้องกันไม่ให้กษัตริย์ใช้อำนาจเกินขอบเขตจนกลายเป็นทรราช จึงได้มีการประกาศใช้ Magna Carta เพื่อจำกัดอำนาจของกษัตริย์ และแม้ในอดีตรัฐสภาของอังกฤษจะยอมให้มีฐานความผิดที่คุ้มครองเฉพาะประมุขแห่งรัฐอยู่บ้าง แต่ก็ไม่เคยรับหลักการเรื่อง lèse-majesté ของกฎหมายโรมันอย่างเต็มรูปแบบ

ทั้งนี้ในปัจจุบันกฎหมายของประเทศอังกฤษและเวลส์คุ้มครองพระมหากษัตริย์และบุคคลทั่วไปจากการถูกดูหมิ่น และหมิ่นประมาทเท่าเทียมกัน โดยในความผิดฐานดูหมิ่น (insult) ในลักษณะที่ทำให้บุคคลกลัว ตกใจกลัว หรือเกิดความกังวล ไม่ว่ากระทำต่อบุคคลใดจะเป็นบุคคลธรรมดาทั่วไป หรือประมุขแห่งรัฐก็เป็นความผิดอาญาเท่าเทียมกันตามมาตรา 5 แห่ง the Public Order Act 1986 ซึ่งมีบทลงโทษเป็นเพียงโทษปรับไม่เกิน £1,000

นอกจากนั้นในความผิดฐานหมิ่นประมาท (defamation) ที่ถึงแม้จะถูกยกเลิกไปแล้วเมื่อวันที่ 12 มกราคม 2553 โดยมาตรา 73 แห่ง the Coroners and Justice Act 2009 แต่ในช่วงที่ยังมีผลใช้บังคับอยู่นั้น การหมิ่นประมุขแห่งรัฐ ก็ถูกปฏิบัติเหมือนกันกับการหมิ่นประมาทบุคคลทั่วไป โดยไม่ได้มีการกำหนดเป็นความผิดเฉพาะหรือระวางโทษสูงขึ้น

ประเทศญี่ปุ่น

อีกตัวอย่างของประเทศที่มีสถาบันพระมหากษัตริย์เป็นประมุขของประเทศ แต่กลับไม่มีความผิดเกี่ยวกับการดูหมิ่น หมิ่นประมาทหรือแสดงความอาฆาตมาดร้ายประมุขของรัฐเป็นพิเศษแตกต่างจากการกระทำในลักษณะเดียวกันต่อบุคคลทั่วไปคือประเทศญี่ปุ่น ในประมวลกฎหมายอาญาของประเทศญี่ปุ่น ได้กำหนดความผิดฐานหมิ่นประมาทและดูหมิ่นไว้ที่มาตรา 230 และ 231 ตามลำดับโดยการกระทำที่เป็นความผิดในทั้งสองฐานนั้นจะต้องกระทำในที่สาธารณะเท่านั้น

ในกรณีการหมิ่นประมาทนั้นผู้กระทำจะต้องถูกระวางโทษจำคุก โดยอาจให้ทำงานหนักด้วยหรือไม่ก็ได้เป็นเวลาไม่เกิน 3 ปี และปรับไม่เกิน ¥ 500,000 สำหรับความผิดฐานดูหมิ่นนั้นให้จำคุกไม่เกิน 30 วัน และปรับไม่น้อยกว่า ¥ 1,000 แต่ไม่เกิน ¥ 10,000

ส่วนการแสดงความอาฆาตมาดร้ายนั้นเป็นความผิดตามมาตรา 222 โดยกำหนดให้การข่มขู่ว่าจะทำอันตรายต่อชีวิต ร่างกาย เสรีภาพ ชื่อเสียง ทรัพย์สินของบุคคลอื่นนั้นต้องถูกจำคุกโดยให้ทำงานไม่เกิน 2 ปี และปรับไม่เกิน ¥ 300,000 ซึ่งทั้งสามฐานความผิดไม่มีการเพิ่มโทษสำหรับการหมิ่นประมาทหรือดูหมิ่นประมุขของรัฐแต่ประการใด

ทั้งนี้ในอดีตประมวลกฎหมายอาญาของประเทศญี่ปุ่น เคยมีบทบัญญัติที่ให้ความคุ้มครองประมุขของรัฐมากกว่าบุคคลทั่วไปอยู่หลายมาตรา โดยเฉพาะอย่างยิ่งในมาตรา 73-76 ที่กำหนดให้การประทุษร้ายต่อพระองค์ของพระมหากษัตริย์, สมเด็จพระอัยยิกาเจ้า, พระราชินี, พระราชโอรส, พระราชนัดดาที่เป็นผู้ชาย, หรือรัชทายาทต้องระวางโทษประหารชีวิต, การดูหมิ่นบุคคลดังกล่าวหรือดูหมิ่นศาลเจ้าอิเสะซึ่งเป็นศาลเจ้าในศาสนาชินโตที่เป็นสถานที่ไว้บูชาบรรพกษัตริย์ของญี่ปุ่น หรือสถานที่ฝังพระศพบรรพกษัตริย์ของญี่ปุ่น ต้องระวางโทษจำคุกโดยใช้แรงงานหนักเป็นเวลา 3 เดือนถึง 5 ปี

อย่างไรก็ตามเมื่อมีการประกาศรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันของประเทศญี่ปุ่น ซึ่งร่างโดยประเทศสหรัฐอเมริกาเมื่อวันที่ 3 พฤศจิกายน 2489 และมีผลใช้บังคับ 3 พฤษภาคม 2490 โดยมาตรา 14 ของรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวได้รับรองหลักความเท่าเทียมและห้ามเลือกปฏิบัติ ซึ่งรวมถึงการห้ามเลือกปฏิบัติเพราะเหตุผลเรื่องสายตระกูลด้วย (family origin)

ดังนั้นบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 73-76 ซึ่งเป็นหมวดความผิดต่อราชวงศ์ของสมเด็จพระจักรพรรดิ (Crimes against the Imperial House) ที่เลือกปฏิบัติในทางเป็นคุณกับราชวงศ์ของสมเด็จพระจักรพรรดิให้ได้รับการคุ้มครองมากกว่าคนทั่วไป จึงถูกเสนอในรัฐสภาว่าเป็นบทบัญญัติที่ขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญที่กำลังจะมีผลใช้บังคับ จึงสมควรให้มีการยกเลิกมาตรา 73-76 ดังกล่าวไปพร้อมกับมาตรา 131 ที่ลงโทษบุคคลที่บุกรุกพระบรมมหาราชวังหรือสถานที่แปรพระราชฐานด้วยระวางโทษจำคุก 3 เดือน ถึง 5 ปีซึ่งสูงกว่าความผิดฐานบุกรุกเคหสถานของคนธรรมดาตามมาตรา 130 ที่ระวางโทษจำคุกเพียงไม่เกิน 3 ปี

การเสนอให้มีการยกเลิกมาตราเหล่านี้ก็เพื่อทำให้สมเด็จพระจักรพรรดิ และสมาชิกราชวงศ์ไม่ได้รับการคุ้มครองเพิ่มเติมเป็นพิเศษแตกต่างจากคนธรรมดา เพราะการเลือกปฏิบัติเป็นพิเศษนั้นต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ ในรัฐสภาของญี่ปุ่นในขณะนั้นมีข้อถกเถียงกันมาก โดยฝ่ายที่ยังสนับสนุนสมเด็จพระจักรพรรดิเห็นว่าเมื่อรัฐธรรมนูญรับรองให้สมเด็จพระจักพรรดิเป็นตัวแทนของประเทศแล้ว การหมิ่นประมาทสมเด็จพระจักพรรดิ ก็ย่อมเป็นการหมิ่นประมาทประเทศญี่ปุ่นด้วย

แต่อีกฝ่ายหนึ่งเห็นว่าไม่ควรมีกฎหมายที่ให้ความคุ้มครองสมเด็จพระจักพรรดิเป็นพิเศษอีกต่อไป ประการหนึ่งเพราะตอนที่มีการยอมรับปฏิญญาพ็อทซ์ดัม (Potsdam Declaration) อันเป็นการยอมแพ้ในสงครามโลกครั้งที่สองเมื่อวันที่ 15 สิงหาคม 2588 นั้น สมเด็จพระจักรพรรดิได้ประกาศอย่างชัดเจนแล้วว่าพระองค์ไม่ใช่เทพ จึงไม่ต้องมีการคุ้มครองพระองค์เป็นพิเศษแตกต่างจากคนธรรมดา

และเหตุผลอีกประการที่ไม่ควรมีกฎหมายลักษณะดังกล่าว ก็เพื่อป้องกันไม่ให้ผู้ที่จะมาแย่งชิงอำนาจรัฐอาศัยมาตราดังกลาวเป็นโล่กำบังในการช่วงชิงอำนาจ เพราะจากอดีตที่ผ่านมาเมื่อมีการปฏิวัติชิงอำนาจ ก็จะมีการนำมาตราเหล่านี้มาใช้จัดการกับกลุ่มผู้ที่มีความเห็นต่างทางการเมือง โดยอ้างว่ากลุ่มที่เห็นต่างนั้น ไม่เคารพต่อสมเด็จพระจักรพรรดิ สมาชิกรัฐสภาที่เสนอให้ยกเลิกความผิดกลุ่มนี้เห็นว่ามาตราดังกล่าวทำให้สมเด็จพระจักรพรรดิเป็นเหมือนสิ่งเคารพบูชาที่สมบูรณ์แบบ (absolute idol) เพื่อผลประโยชน์ของคนกลุ่มเล็ก ๆ ที่ใช้ตำแหน่งของพระองค์ในการแสวงหาอำนาจและทำให้ประเทศญี่ปุ่นเข้าสู่สภาวะสงคราม ถ้าหากไม่มีมาตราเหล่านี้ การที่รัฐบาลจะกระทำการใดที่ขัดแย้งกับเจตจำนงของประชาชน โดยใช้สมเด็จพระจักรพรรดิเป็นเครื่องมือก็จะเป็นการยากมากขึ้น ด้วยเหตุที่เสียงกลุ่มหลังเป็นเสียงส่วนใหญ่ในรัฐสภา

ดังนั้นถึงแม้จะมีความพยายามเลื่อนการพิจารณาแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 73-76 และมาตรา 131 จากวันที่ 4 ตุลาคม 2489 ออกไป แต่สุดท้ายก็มีการพิจารณาเรื่องดังกล่าวในอีกไม่กี่วันต่อมาและนำไปสู่การลงมติเห็นชอบให้มีการยกเลิกมาตราดังกล่าวทั้งหมดในท้ายที่สุด ดังนั้นในปัจจุบัน มาตรา 73, 74, 75, 76 และ 131 ที่ให้การคุ้มครองสมเด็จพระจักรพรรดิมากขึ้นนั้นได้ถูกยกเลิกไปทั้งหมดกว่า 77ปีแล้วโดยไม่มีการนำกลับมาใช้ใหม่แต่อย่างใด

อันที่จริงแล้ว ร่องรอยของความขัดแย้ง และความพยายามให้มีการยกเลิกหรือจำกัดการใช้มาตราที่ให้ความคุ้มครองสมเด็จพระจักรพรรดิมากกว่าบุคคลทั่วไป โดยเฉพาะในความผิดฐานหมิ่นประมาทสมเด็จพระจักพรรดิ (lèse-majesté) ตามมาตรา 74 แห่งประมวลกฎหมายอาญานั้น ปรากฏอย่างชัดเจนมาตั้งแต่ก่อนการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแล้ว โดยในวันที่ 19 พฤษภาคม 2489 ได้มีการเดินขบวนของประชาชนเพื่อประท้วงการที่ขาดแคลนอาหาร และเรียกร้องให้รัฐบาลแจกอาหารให้ประชาชน โดยในการประท้วงนั้นมีคนงานโรงงานชื่อ นาย Matsushima Matsutaro ที่ฝักใฝ่ในลัทธิคอมมิวนิสต์ ถือป้ายประท้วงทำในลักษณะเป็นประกาศราชโองการ และมีข้อความตอนหนึ่งว่า “เรากินจนอิ่ม พวกเจ้าประชาชน จงหิวโหยจนตาย” (I stuff myself. You people, starve to death) นาย Matsushima ถูกดำเนินคดีในข้อหาหมิ่นประมาทสมเด็จพระจักพรรดิ (lèse-majesté) แต่ศาลกรุงโตเกียว ซึ่งเป็นศาลชั้นต้นตัดสินคดีดังกล่าวในวันที่ 2 พฤศจิกายน 2489 ซึ่งเป็นเวลาหนึ่งวันก่อนมีประกาศรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ โดยตัดสินว่า เนื่องด้วยมีการประกาศยอมรับปฏิญญาพ็อทซ์ดัม (Potsdam Declaration) ที่ส่วนหนึ่งเป็นการยอมรับว่าสมเด็จพระจักรพรรดิไม่ใช่เทพเจ้า ดังนั้นสถานะพิเศษที่คุ้มครองสมเด็จพระจักรพรรดิในฐานะที่เป็นเทพเจ้าแตกต่างจากคนทั่วไป จึงไม่คงอยู่อีกต่อไป ดังนั้นความผิดข้อหาหมิ่นประมาทสมเด็จพระจักพรรดิ (lèse-majesté) จึงไม่สามารถใช้ได้อีก

อย่างไรก็ตามเมื่อสมเด็จพระจักรพรรดิยังคงเป็นปัจเจกบุคคลเหมือนบุคคลทั่วไป เมื่อมีการหมิ่นประมาทก็ยังคงเป็นความผิดเช่นเดียวกับบุคคลทั่วไปอยู่ และถึงแม้โดยปกติแล้ว ความผิดฐานหมิ่นประมาทบุคคลทั่วไปจะแตกต่างจากความผิดฐานหมิ่นประมาทสมเด็จพระจักรพรรดิ ในประเด็นที่ในความผิดต่อคนทั่วไป ผู้เสียหายต้องร้องทุกข์เสียก่อนพนักงานอัยการจึงจะฟ้องคดีได้ แต่ในกรณีหมิ่นประมาทสมเด็จพระจักรพรรดิ พนักงานอัยการสามารถฟ้องคดีโดยไม่ต้องมีการร้องทุกข์แต่อย่างใด แต่ทั้งที่คดีนี้ศาลเห็นว่าเป็นการกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาทคนธรรมดาไม่ใช่ประมุขแห่งรัฐ แต่ศาลเห็นว่าพนักงานอัยการสามารถฟ้องร้องได้ แม้สมเด็จพระจักรพรรดิไม่ได้ร้องทุกข์ด้วยพระองค์เองโดย โดยให้ถือว่าการที่พนักงานอัยการฟ้องคดีนั้นเป็นการดำเนินคดีเพื่อผลประโยชน์ของประชาชน ซึ่งมีผู้วิจารณ์การตัดสินนั้นอย่างมาก และในท้ายที่สุดในประเด็นเรื่องผู้มีอำนาจร้องทุกข์แทนสมเด็จพระจักรพรรดิได้นำไปสู่การแก้ไขประมวลกฎหมายอาญามาตรา 232 ซึ่งจะได้กล่าวถึงต่อไป สำหรับคดีนี้ ศาลชั้นต้นได้พิพากษาจำคุกจำเลยเป็นเวลา 8 เดือน

อย่างไรก็ตาม ในวันรุ่งขึ้นหลังจากการตัดสินคดีดังกล่าวมีการประกาศรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ในวันที่ 3 พฤศจิกายน 2489 ซึ่งมีผลบังคับใช้ 3 พฤษภาคม 2490 โดยพร้อมกับการประกาศรัฐธรรมนูญนั้นมีการตรากฎหมายนิรโทษกรรมในความผิดฐานหมิ่นประมาทสมเด็จพระจักพรรดิ (lèse-majesté) ทำให้คดีต่าง ๆ ต้องสิ้นสุดลงและยุติการดำเนินคดีในทางปฏิบัตินับตั้งแต่นั้น คดีไหนที่มีการอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ก็จะจำหน่ายคดีไป ก่อนที่ต่อมาจะนำไปสู่การยกเลิกบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญาตามที่ได้กล่าวถึงข้างต้น

สิ่งที่น่าสนใจในคดีของนาย Matsushima ที่ได้มีการอุทธรณ์คดี ก่อนที่ศาลจะพิพากษาจำหน่ายคดี ก็คือศาลอุทธรณ์ได้แสดงความไม่เห็นด้วยกับความเห็นว่าความผิดฐานหมิ่นประมาทสมเด็จพระจักพรรดิ (lèse-majesté) ขัดแย้งในรากฐานกับสังคมประชาธิปไตย และถึงแม้ศาลอุทธรณ์จะทราบว่าสุดท้ายก็ต้องจำหน่ายคดีเพราะมีการตรากฎหมายนิรโทษกรรมไว้แล้ว แต่ศาลก็ยังจัดการพิจารณาคดีและสืบพยานใหม่เต็มรูปแบบ โดยศาลอุทธรณ์ยืนยันว่าการกระทำของจำเลยเป็นความผิดฐานหมิ่นประมาทสมเด็จพระจักพรรดิ ตามมาตรา 74 ไม่ใช่เพียงการหมิ่นประมาทบุคคลทั่วไป โดยศาลอุทธรณ์อธิบายว่ามาตรา 74 มีสองหน้าที่คือ

ก) การทำให้มั่นใจว่าสมเด็จพระจักพรรดิอยู่ในฐานะที่เคารพสักการะของประชาชน และไม่อาจล่วงละเมิดได้ ในฐานะที่ทรงเป็นประมุขแห่งรัฐ การหมิ่นประมาทพระองค์ก็คือการหมิ่นประมาทรัฐไปด้วย อย่างไรก็ตามเมื่อได้มีการยอมรับปฏิญญาพ็อทซ์ดัม (Potsdam Declaration) และการบังคับใช้รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ทำให้สถานะนี้ของสมเด็จพระจักรพรรดิไม่คงอยู่อีกต่อไป ดังนั้นหน้าที่นี้คือมาตรา 74 จึงไม่มีเหตุผลรองรับ และไม่อาจใช้ได้แล้ว

ข) การปกป้องคุ้มครองสมเด็จพระจักพรรดิในฐานะที่เป็นปัจเจกชน ไม่ใช่สถานะประมุขแห่งรัฐ เป็นเสมือนบทฉกรรจ์ของความผิดฐานหมิ่นประมาทบุคคลธรรมดา ซึ่งเป็นเรื่องที่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ เพราะรัฐธรรมนูญเองก็ยอมรับสถานะของพระองค์ในฐานะเป็นสัญลักษณ์ของรัฐ เป็นศูนย์รวมใจของประชาชน และมอบหมายหน้าที่พิเศษให้กับพระองค์ในทางการทูต เช่นการจัดพระราชพิธี จึงสามารถะมีกฎหมายคุ้มครองมากขึ้นเป็นพิเศษ

ด้วยเหตุผลข้อสองนี้ ศาลอุทธรณ์เห็นว่ามาตรา 74 ไม่ได้ขัดแย้งกับหลักการตามรัฐธรรมนูญและยังสามารถใช้บังคับได้ แต่ที่ศาลต้องจำหน่ายคดีเพราะมีกฎหมายนิรโทษกรรมเท่านั้น อย่างไรก็ตาม นาย Matsushima ไม่พอใจกับผลของคำพิพากษา และต้องการให้ศาลประกาศว่าตนเองไม่มีความผิดเลย จึงได้อุทธรณ์คดีของตนเองไปที่ศาลฎีกา ซึ่งศาลฎีกา โดยผู้พิพากษาฝ่ายเสียข้างมากเห็นว่าไม่มีความจำเป็นต้องพิจารณาเนื้อหาคดีเพราะคดีนี้มีการนิรโทษกรรมแล้ว ศาลจึงจำหน่ายคดีด้วยเหตุผลทางวิธีสบัญญัติโดยไม่พิจารณาประเด็นในทางเนื้อหาแต่ประการใด

จนถึงปัจจุบันในเดือนธันวาคม 2566 เป็นเวลากว่า 77 ปีแล้วที่บทบัญญัติต่าง ๆ ที่ให้ความคุ้มครองสมเด็จพระจักรพรรดิและราชวงศ์เป็นพิเศษ ได้ยกเลิกไป โดยที่สมเด็จพระจักรพรรดิของญี่ปุ่นก็ยังคงสถานะประมุขของประเทศมาอย่างต่อเนื่อง จึงอาจกล่าวได้ว่าประมวลกฎหมายอาญาของประเทศญี่ปุ่นให้คุ้มครองบุคคลธรรมดากับประมุขของรัฐอย่างเท่าเทียมกันแทบทุกประการ เว้นแต่มีความแตกต่างเพียงเล็กน้อยตรงที่ในความผิดฐานหมิ่นประมาทและดูหมิ่นนั้น ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 232 ได้ถูกแก้ไข จากเดิมที่เพียงกำหนดว่าพนักงานอัยการจะฟ้องคดีได้ก็ต่อเมื่อผู้เสียหายร้องทุกข์ให้ดำเนินคดีเท่านั้น เป็นเพิ่มเติมกรณีที่ผู้เสียหายในความผิดสองฐานนี้เป็นสมเด็จพระจักรพรรดิ สมเด็จพระจักรพรรดินี สมเด็จพระจักรพรรดินีพระองค์ก่อน หรือรัชทายาท ในกรณีดังกล่าวให้นายกรัฐมนตรีเป็นผู้ดำเนินการร้องทุกข์แทนผู้เสียหาย

เหตุผลของการแก้ไขเพราะรัฐธรรมนูญมาตรา 1 ได้บัญญัติให้สมเด็จพระจักรพรรดิเป็นสัญลักษณ์ของรัฐ และเป็นศูนย์รวมใจของประชาชน ดังนั้นฝ่ายนิติบัญญัติจึงเห็นว่าเป็นการไม่เหมาะสมหากศูนย์รวมใจของประชาชนจะมาร้องทุกข์ให้ดำเนินคดีกับประชาชนเสียเอง จึงได้บัญญัติให้นายกรัฐมนตรีเป็นผู้ดำเนินการแทน

ประเทศเบลเยี่ยม

เช่นเดียวกับประเทศไทย เบลเยี่ยมปกครองภายใต้ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ (หรือพระราชินี) เป็นประมุข (constitutional monarchy) และเคยเป็นประเทศที่มีความผิดฐานดูหมิ่นพระมหากษัตริย์ไว้เป็นการเฉพาะ (ปัจจุบันถูกยกเลิกชั่วคราว เพราะศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าขัดรัฐธรรมนูญ ดังจะได้อธิบายต่อไป) กล่าวคือมาตรา 1 แห่งกฎหมายลงวันที่ 6 เมษายน 2390 ว่าด้วยการกระทำความผิดต่อพระมหากษัตริย์ (la loi du ๖ avril 1847 portant répression des offenses envers le Roi) ซึ่งได้บัญญัติให้ผู้ที่ดูหมิ่นองค์พระมหากษัตริย์ต้องระวางโทษจำคุก 6 เดือน ถึง 3 ปี และปรับ € 300 ถึง 3,000 ซึ่งความผิดดังกล่าวไม่ว่าจะกระทำด้วยวิธีการเขียน วาดภาพ พูด บรรยาย หรือด้วยวิธีการใดก็เป็นความผิด

ทั้งนี้การกระทำที่จะเป็นความผิดต้องเป็นการดูหมิ่นพระองค์ ไม่ใช่การดูหมิ่น “สถาบัน” พระมหากษัตริย์ ความผิดตามมาตรา 1 ดังกล่าวแตกต่างจากความผิดฐานดูหมิ่นบุคคลธรรมดาตามมาตรา 448 แห่งประมวลกฎหมายอาญาอย่างน้อยสามประการกล่าวคือ

1) มาตรา 448 กำหนดระหวางโทษไว้เพียงจำคุก 8 วันถึง 2 เดือน ขณะที่การดูหมิ่นพระมหากษัตริย์ต้องระวางโทษจำคุก 6 เดือน ถึง 3 ปี

2) การดูหมิ่นคนธรรมดา ผู้เสียหายต้องร้องทุกข์ก่อน พนักงานอัยการจึงจะฟ้องคดีได้ แต่การดูหมิ่นพระมหากษัตริย์ พนักงานอัยการสามารถฟ้องคดีได้เลยโดยไม่ต้องมีการร้องทุกข์ และ

3) การดูหมิ่นพระมหากษัตริย์นั้นไม่จำเป็นต้องมีเจตนาให้พระองค์เสียชื่อเสียง

ถึงแม้ว่าในอดีต ประเทศเบลเยี่ยมจะมีความผิดฐานหมิ่นพระมหากษัตริย์ แต่ขณะทีผลใช้บังคับ กฎหมายมาตราดังกล่าวก็มีการบังคับใช้ในความเป็นจริงน้อยมาก ส่วนหนึ่งก็เพราะการดำเนินคดีตามกฎหมายนี้จะไม่ได้ดำเนินการที่ศาลปกติ แต่ดำเนินการที่ศาล Cour d’Assises ซึ่งจะใช้กระบวนการพิจารณาคดีที่เปิดเผยต่อสาธารณะโดยมีลูกขุน 12 คน รับฟังข้อเท็จจริง และคดีส่วนใหญ่ลูกขุนมักจะเห็นว่าการกระทำที่เข้าข่ายความผิดตามมาตรา 1 นั้นไม่สมควรที่จะถูกลงโทษทางอาญา หรือหากจะลงโทษก็จะเป็นการลงโทษเชิงสัญลักษณ์เท่านั้น ทำให้พนักงานอัยการเลือกที่จะไม่ดำเนินการฟ้องคดีเหล่านี้ เพราะไม่เป็นประโยชน์ต่อสาธารณะชน และเป็นการใช้งบประมาณสิ้นเปลืองอย่างไม่คุ้มค่า

นอกจากนั้น ด้วยเหตุที่เป็นการพิจารณาคดีโดยเปิดเผยต่อสาธารณะชน การดำเนินคดีจึงมีลักษณะเป็นการเผยแพร่ข้อคามดูหมิ่นให้กว้างขวางมากกว่าเดิม อีกทั้งในประเทศเบลเยี่ยมคนส่วนใหญ่เห็นว่าการวิพากษ์วิจารณ์องค์พระมหากษัตริย์ที่เป็นบุคคลสาธารณะเป็นสิ่งที่ยอมรับและต้องอดกลั้นได้ในสังคมประชาธิปไตย

ด้วยผลของข้อจำกัดทางวิธีพิจารณาความ และทัศนคติของประชาชนในเรื่องดังกล่าว ตลอดเวลา 176 ปีที่กฎหมายมาตรานี้บังคับใช้ จึงมีเพียงคดีเดียวในปี 2550 ที่มีการลงโทษจำคุกผู้กระทำความผิด อันเกิดจากการที่จำเลยไปกล่าวหาว่ากษัตริย์ของเบลเยี่ยมสมรู้ร่วมคิดในคดีกระทำชำเราเด็กและรับสินบน โดยมีการส่งจดหมายไปให้กษัตริย์และนักการเมืองหลายครั้ง ทำให้จำเลยถูกพิพากษาจำคุกในความผิดฐานหมิ่นประมาทพระมหากษัตริย์ตามมาตรา 1 ดังกล่าว เป็นเวลา 1 ปี และปรับ € 5,500

ต่อมามีศิลปินชาวสเปนชื่อนาย Josep Arenas Beltran ซึ่งใช้ชื่อศิลปินว่า Valtònyc ได้แต่งและร้องเพลงดูหมิ่นกษัตริย์ของสเปน ซึ่งเป็นอีกประเทศที่มีความผิดเฉพาะฐานดูหมิ่นพระมหากษัตริย์ซึ่งจะได้อธิบายต่อไปด้านล่าง ทำให้ Valtònyc ถูกศาลในประเทศสเปนพิพากษาลงโทษในฐานดูหมิ่นพระมหากษัตริย์ (มาตรา 490.3 แห่งประมวลกฎหมายอาญาสเปน), ฐานให้การเชิดชูกลุ่มก่อการร้าย (มาตรา 578), และฐานแสดงความอาฆาตมาดร้าย (มาตรา 169.2) รวมลงโทษจำคุกเป็นเวลา 3 ปี 6 เดือน และศาลสูงสุดแห่งสเปนก็พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นในปี 2561 ทำให้ Valtònyc หลบหนีเข้าไปในประเทศเบลเยี่ยม และประเทศเบลเยี่ยมได้รับการร้องขอจากประเทศสเปนให้ส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนกลับมาที่สเปน ซึ่งตามหลักการส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้นต้องถือหลักว่าคดีที่จะได้มีการส่งตัวไปนั้น จะต้องเป็นความผิดในประเทศเบลเยี่ยมด้วย (double criminality) ซึ่งเมื่อศาลเบลเยี่ยมพิจารณาแล้วเห็นว่าประเทศเบลเยี่ยมไม่มีความผิดฐานให้การเชิดชูกลุ่มก่อการร้าย และฐานแสดงความอาฆาตมาดร้ายจึงไม่อาจส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนตามความผิดทั้งสองฐานนี้ได้ เหลือแต่ความผิดฐานดูหมิ่นพระมหากษัตริย์ซึ่งประเทศเบลเยี่ยมมีความผิดฐานนี้เช่นกัน แต่ทนายความของ Valtònyc ยื่นคำร้องว่าความผิดฐานดูหมิ่นพระมหากษัตริย์นั้นขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญ ศาลเบลเยี่ยมจึงส่งเรื่องดังกล่าวให้ศาลรัฐธรรมนูญเบลเยี่ยมตีความว่าความผิดดังกล่าวขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่

ศาลรัฐธรรมนูญได้พิพากษาเมื่อวันที่ 21 ตุลาคม 2564 ว่าความผิดฐานดูหมิ่นพระมหากษัตริย์นั้นขัดแย้งกับสิทธิแสดงความคิดเห็น ซึ่งได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 19 เพราะถึงแม้ว่าความผิดฐานดังกล่าวจะมีวัตถุประสงค์เพื่อ 1) ปกป้องชื่อเสียงของพระมหากษัตริย์, 2) ปกป้องสถานะอันไม่อาจล่วงละเมิดได้ของพระองค์ และ 3) ปกป้องความมั่นคงของระบอบรัฐธรรมนูญ แต่ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าถึงแม้ว่าพระมหากษัตริย์จะไม่สามารถยื่นคำร้องให้ดำเนินคดีต่อชื่อเสียงได้ด้วยตนเอง อันจะเป็นการขัดแย้งกับสถานะของพระองค์ที่ต้องดำรงความเป็นกลาง (le roi occupe une position de neutralité) และเป็นสัญลักษณ์ที่รวมจิตใจแห่งรัฐ (de symbole de l’unité de l’Etat) และอาจนำมาซึ่งความไม่มั่นคงของรัฐธรรมนูญ แต่เหตุผลดังกล่าวสามารถแก้ไขด้วยวิธีการพิเศษอื่น ๆ ได้ แต่การที่ฝ่ายนิติบัญญัติตราความผิดอาญาขึ้นมาโดยเฉพาะนั้น เป็นการลุกล้ำเข้าไปในเขตแดนเสรีภาพโดยไม่ได้สัดส่วน โดยเฉพาะสิทธิในการแสดงความคิดเห็นนั้น เป็นสิทธิขั้นพื้นฐานซึ่งได้รับการคุ้มครองไว้ทั้งตามรัฐธรรมนูญ และอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรปนั้น การกระทำดังกล่าวของฝ่ายนิติบัญญัติ จึงเป็นการตราความผิดอาญาที่ไม่ได้สัดส่วน โดยเฉพาะเมื่อเทียบกับระวางโทษที่สูงโดยไม่สมเหตุสมผลเมื่อเทียบกับโทษในความผิดฐานดูหมิ่นบุคคลทั่วไป และการที่ผู้กระทำความผิดสามารถถูกลงโทษได้แม้ไม่มีเจตนาจะก่อให้เกิดความเสียหายต่อชื่อเสียงของพระมหากษัตริย์

จึงทำให้ในปัจจุบัน ความผิดฐานดูหมิ่นพระมหากษัตริย์ได้ถูกยกเลิกไปชั่วคราว และต้องไปใช้ฐานดูหมิ่นคนธรรมดาไปพลางก่อน จนกว่าประมวลกฎหมายอาญาฉบับใหม่ซึ่งกำลังอยู่ในการพิจารณาของรัฐสภาจะแล้วเสร็จและมีการประกาศใช้ ซึ่งจากการศึกษาพบว่าในฉบับร่างจะยังคงมีการแยกฐานความผิดดูหมิ่นประมุขแห่งรัฐและดูหมิ่นบุคคลธรรมดาออกจากกัน แต่องค์ประกอบของความผิดและระวางโทษจะเป็นเหมือนกันทุกประการ เพียงแต่จำเป็นต้องแยกออกจากกัน เพราะมีข้อแตกต่างในทางวิธีสบัญญัติบางประการเช่นอำนาจในการร้องทุกข์ จึงจำเป็นต้องแยกบทบัญญัติออกจากกัน

ประเทศที่คุ้มครองประมุขแห่งรัฐเท่าเจ้าพนักงาน

ประเทศฝรั่งเศส

ในประเทศฝรั่งเศสแต่เดิม กฎหมายเสรีภาพของสื่อ ลงวันที่ 29 กรกฎาคม 2424 (Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse) ได้กำหนดให้มีความผิดเฉพาะสำหรับการดูหมิ่นประมุขแห่งรัฐไว้ในมาตรา 26 และความผิดฐานหมิ่นประมาทประมุขแห่งรัฐและเจ้าพนักงานไว้ในมาตรา 31

อย่างไรก็ตามความผิดตามมาตรา 26 ฐานดูหมิ่นประมุขแห่งรัฐ ซึ่งมีระวางโทษปรับ € 45,000 นั้น และเป็นความผิดพิเศษที่มีขึ้นเพื่อคุ้มครองประธานาธิบดีฝรั่งเศสโดยเฉพาะนั้นได้ถูกยกเลิกไปแล้วเมื่อวันที่ 5 สิงหาคม 2556 ด้วยกฎหมายหมายเลข 2013-711 มาตรา 21 (LOI n°2013-711 du 5 août 2013 - art. 21) อันเป็นผลสืบเนื่องมาจากการที่ในวันที่ 28 สิงหาคม 2551 นาย Hervé Eon ชูป้ายข้อความว่า “Casse toi pov’con” ซึ่งแปลว่า “ไสหัวไปซะ ไอ้ชั่ว”ขณะที่ขบวนรถของนาย Nicolas Sarkozy ประธานาธิบดีของฝรั่งเศสในขณะนั้นขับผ่าน ทั้งนี้ คำพูดดังกล่าวเป็นคำพูดของนาย Sarkozy เองที่พูดก่อนหน้านั้นเมื่อวันที่ 23 กุมภาพันธ์ 2551 หลังจากมีประชาชนคนหนึ่งปฏิเสธที่จะจับมือกับตน ทำให้สื่อและประชาชนเอาคำพูดดังกล่าวมาใช้ในการประท้วงและวิพากษ์วิจารณ์นาย Sarkozy อย่างกว้างขวาง

นาย Eon ถูกจับทันที และถูกฟ้องศาลในวันเดียวกัน และศาล Laval tribunal de grande instance ได้พิพากษาในวันที่ 6 พฤศจิกายน 2551 ลงโทษปรับนาย Eon เป็นจำนวน € 30 แต่ให้รอการบังคับโทษปรับนั้นไว้ก่อน โดยศาลให้เหตุผลว่าหากนาย Eon ไม่ได้เจตนาจะดูหมิ่นนาย Sarkozy แต่ต้องการสั่งสอนให้ประธานาธิบดีรู้ว่าอะไรไม่ควรทำ นาย Eon คงจะได้เขียนป้ายเต็ม ๆ ว่า ““ไสหัวไปซะ ไอ้ชั่ว” ประธานาธิบดีไม่ควรพูดคำนี้” แต่เมื่อนาย Eon เลือกที่จะเขียนเพียงคำว่า “ไสหัวไปซะ ไอ้ชั่ว” จึงเป็นการที่นาย Eon พูดคำดังกล่าวด้วยตนเอง ซึ่งคำพูดดังกล่าวเป็นการดูหมิ่นประธานาธิบดี นาย Eon จะอ้างว่าตนไม่มีเจตนาไม่ได้

นอกจากนั้นศาลยังเห็นว่าการที่นาย Sarkozy พูดประโยคเดียวกันแล้วไม่ถูกลงโทษ แต่นาย Eon ถูกลงโทษนั้นจะถือว่าเป็นการดำเนินการสองมาตรฐาน (double standard) ไม่ได้ เพราะมาตรา 26 เป็นกฎหมายที่มีขึ้นเพื่อคุ้มครองประมุขแห่งรัฐ ซึ่งนาย Eon เป็นเพียงประชาชนธรรมดา ย่อมไม่สามารถอ้างได้ว่าตนจะได้รับการปฏิบัติเช่นเดียวกับประธานาธิบดี ซึ่งศาลอุทธรณ์ก็พิพากษายืนในวันที่ 24 มีนาคม 2552

คดีนี้นาย Eon ฟ้องประเทศฝรั่งเศสต่อศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปว่าการที่ตนถูกลงโทษเพราะแสดงความคิดเห็นนั้น ทำให้สิทธิดังกล่าวของตนที่ได้รับการคุ้มครองตาม Article 10 แห่งอนุสัญญาสิทธิมนุษยชนยุโรปถูกล่วงละเมิด โดยศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปเห็นว่าแม้ตัวถ้อยคำที่นาย Eon เขียนจะเป็นถ้อยคำดูหมิ่น แต่เมื่อเป็นคำพูดที่นาย Sarkozy พูดเอง ดังนั้นมีการนำมาใช้กับนาย Sarkozy ย่อมไม่อาจเป็นการทำลายเกียรติยศของนาย Sarkozy ไปได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งถึงแม้ว่าสิทธิที่จะแสดงความคิดเห็นอาจถูกจำกัดได้ แต่เมื่อนาย Sarkozy เป็นบุคคลสาธารณะที่ในสังคมประชาธิปไตย บุคคลสาธารณะจะต้องมีความอดกลั้นต่อการวิพากษ์วิจารณ์มากกว่าคนทั่วไป ข้อจำกัดในการถูกวิพากษวิจารณ์จึงต้องมีอยู่อย่างจำกัดเท่าที่จำเป็นเท่านั้น

ดังนั้นในคดีนี้ การที่ศาลลงโทษนาย Eon เพียงเพราะพูดคำพูดซ้ำของนาย Sarkozy จึงเป็นการดำเนินการที่ไม่ได้สัดส่วนและละเมิดสิทธิในการแสดงความคิดเห็นของนาย Eon อย่างไรก็ตาม แม้ศาลสิทธิมนุษชนยุโรปจะพิพากษาให้นาย Eon ชนะคดี แต่ก็ปฏิเสธไม่ให้ค่าเสียหายแก่นาย Eon เพราะเห็นว่าการเพียงประกาศว่าการกระทำของรัฐเป็นการละเมิดสิทธินั้น เป็นความเป็นธรรมเพียงพอแล้ว

การตัดสินคดีดังกล่าวของศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปในวันที่ 14 มีนาคม 2556 จึงนำไปสู่การที่รัฐสภาของประเทศฝรั่งเศสได้ตรายกเลิกกฎหมายดูหมิ่นประมุขของรัฐในเดือนสิงหาคมปีเดียวกัน ดังนั้นในปัจจุบันการดูหมิ่นประมุขของรัฐในประเทศฝรั่งเศสจึงไม่มีความผิดเฉพาะอีกต่อไป แต่อาจจะเป็นการกระทำความผิดความผิดต่อชื่อเสียง หรือการปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าพนักงาน เช่นการหมิ่นประมาทเจ้าพนักงานตามมาตรา 31 แห่งกฎหมาย Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ซึ่งแม้จะมีบทบัญญัติแยกออกมา แต่ก็กำหนดระวางโทษเท่ากับการหมิ่นประมาทบุคคลธรรมดา หรือประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 226-10 แล้วแต่กรณีเท่านั้น ซึ่งเป็นการลงโทษผู้กระทำความผิดเท่ากับการกระทำต่อเจ้าพนักงาน โดยไม่มีบทบัญญัติคุ้มครองประมุขแห่งรัฐเป็นพิเศษแตกต่างจากเจ้าพนักงานในตำแหน่งอื่น ๆ

ประเทศที่คุ้มครองประมุขแห่งรัฐเป็นพิเศษ

ศาสตราจารย์เอช เอกูต์ ได้อธิบายไว้ในคำบรรยายกฎหมายอาชญา ของมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์เมื่อพุทธศักราช 2477 ซึ่งขณะนั้นยังเป็นการใช้กฎหมายลักษณะอาญาอยู่ ท่านได้ตั้งข้อสังเกตเกี่ยวกับประเด็นว่าการที่ความผิดบางฐานที่มีการกระทำ “พาดพิงไปถึงพระราชตระกูลย่อมมีลักษณะพิเศษ” อย่างที่เคยเป็นมาในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์นั้น เมื่อในปัจจุบัน พระมหากษัตริย์อยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญแล้ว ความผิดเหล่านั้นควรจะต้องมีการเปลี่ยนไปหรือไม่

โดยท่านเห็นว่าถึงแม้ว่า “วิธีการที่เหมาะที่สุดสำหรับอุดมคติแห่งประชาธิปตัย” (sic) ควรต้องถือว่าการกระทำความผิดต่อพระมหากษัตริย์หรือประมุขแห่งรัฐนั้นเท่ากันกับการกระทำความผิดต่อพลเมือง ดังนั้นตามหลักนี้ต้องไม่มีการเพิ่มโทษเป็นพิเศษ รวมถึงหลักพิเศษต่าง ๆ เช่นการตระเตรียม การสมคบกันไปกระทำความผิด การปกปิดไม่เอาความไปร้องทุกข์ก็เป็นความผิดแล้ว ซึ่งแตกต่างจากกรณีความผิดที่กระทำต่อบุคคลทั่วไป

อย่างไรก็ตามศาสตราจารย์เอกูต์ ได้ให้ความเห็นต่อไปว่าการตีความเคร่งครัดเช่นนั้นจะใช้ได้ก็แต่ประเทศสาธารณรัฐประชาธิปไตยบางประเทศ อย่างประเทศฝรั่งเศสเท่านั้น แต่ในประเทศประชาธิปไตยอื่น ๆ ที่ปกครองด้วยระบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขอย่างประเทศอิตาลี หรือเบลเยี่ยม นั้นก็ต่างมีการบัญญัติความผิดเป็นพิเศษเพื่อคุ้มครองประมุขแห่งรัฐเช่นกัน เพราะการประทุษร้ายหรือหมิ่นประมาทพระองค์ มิใช่การกระทำต่อตัวพระองค์โดยเฉพาะ แต่ยังเป็นการกระทำต่อสภาพแห่งรัฐนั้นเอง อย่างไรก็ตามการให้ความคุ้มครองเป็นพิเศษนั้นควรต้องทำอย่างจำกัดโดยมีเหตุผลที่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญตามหลักประชาธิปไตยเท่านั้น

ดังนั้นการคุ้มครองพระมหากษัตริย์ พระมเหสี มกุฎราชกุมาร ผู้สำเร็จราชการ ดังนี้สามารถทำได้ เพราะเกี่ยวข้องกับการทำหน้าที่ของรัฐโดยตรง แต่ไม่สามารถขยายการคุ้มครองเป็นพิเศษดังกล่าวนั้นไปถึงพระโอรสพระธิดา เพราะบุคคลดังกล่าวไม่ได้เป็นตัวแทนรัฐ หากเป็นผู้เสียหายก็เป็นเพียงเรื่องส่วนบุคคลไม่ได้กระทบกับรัฐแต่ประการใด โดยเฉพาะเมื่อรัฐธรรมนูญรับรองหลักการความเสมอภาค และบัญญัติให้บุคคลเสมอกันในกฎหมายแล้ว ดังนั้นในทัศนคติของศาสตราจารย์ เอกูต์ มาตรา 97-98 แห่งกฎหมายลักษณะอาญาที่คุ้มครองพระมหากษัตริย์ พระมเหสี มกุฎราชกุมาร ผู้สำเร็จราชการเป็นพิเศษนั้นไม่ขัดรัฐธรรมนูญ แต่การให้การคุ้มครองพิเศษนั้นแก่บุคคลอื่น ๆ เช่นพระราชโอรส พระราชธิดาของพระมหากษัตริย์ รวมทั้งของพระมหากษัตริย์องค์ก่อนตามมาตรา 99 และ 100 นั้นน่าจะขัดรัฐธรรมนูญ ซึ่งทั้งสองมาตราก็ได้ถูกยกเลิกไปในภายหลัง

จากการศึกษาพบว่าข้อมูลเกี่ยวกับความผิดฐานดูหมิ่นประมุขแห่งรัฐ (lèse-majesté) ของบางประเทศยังคงได้รับการบัญญัติเป็นความผิดเฉพาะอยู่ เช่นประเทศเยอรมนี และสเปน ซึ่งอาจอธิบายโดยสังเขปได้ดังนี้

ประเทศเยอรมนี

ประมวลกฎหมายอาญาของประเทศเยอรมนีได้บัญญัติความผิดที่เกี่ยวกับการดูหมิ่น หมิ่นประมาท แสดงความอาฆาตมาดร้ายต่อบุคคลไว้ในหลายฐานความผิด โดยอาจได้เป็น 3 กลุ่มตามระดับการคุ้มครองประธานาธิบดีที่เป็นประมุขของประเทศ คือ

ก) กลุ่มฐานความผิดที่คุ้มครองประธานาธิบดีมากกว่าทั้งบุคคลทั่วไป และเจ้าพนักงาน ได้แก่ความผิดฐานเหยียดหยามประธานาธิบดี (มาตรา 90: Verunglimpfung des Bundespräsidenten)

ข) กลุ่มฐานความผิดที่คุ้มครองประธานาธิบดีมากกว่าคนทั่วไป โดยให้เท่ากับเจ้าพนักงาน หรือเจ้าพนักงานบางตำแหน่ง ได้แก่ความผิดฐานใช้กำลังบังคับประธานาธิบดีหรือผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรตามรัฐธรรมนูญ (มาตรา 106: Nötigung des Bundespräsidenten und von Mitgliedern eines Verfassungsorgans) และความผิดฐานดูหมิ่นผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง (มาตรา 188: Gegen Personen des politischen Lebens gerichtete Beleidigung, üble Nachrede und Verleumdung)

ค) กลุ่มฐานความผิดที่คุ้มครองประธานาธิบดีเท่ากับบุคคลทั่วไป และเจ้าพนักงาน โดยไม่มีบทบัญญัติคุ้มครองเพิ่มขึ้นเป็นพิเศษในฐานะประมุขแห่งรัฐแต่ประการใด ได้แก่ความผิดฐานหมิ่นประมาท (มาตรา 187: Verleumdung)

โดยอาจเทียบความแตกต่างในการคุ้มครองเป็นตารางได้ดังนี้

จะเห็นได้ว่าฐานความผิดเกือบทั้งหมดคุ้มครองประธานาธิบดีเท่ากับบุคคลทั่วไป สำหรับบางฐานความผิดที่คุ้มครองเท่ากันกับการคุ้มครองเจ้าพนักงานโดยไม่มีบทบัญญัติความผิดเป็นพิเศษ และมีระวางโทษไม่ได้มีความแตกต่าง หรือรุนแรงกว่าการกระทำความผิดต่อบุคคลทั่วไปมากนัก จะมีก็เพียงแต่การกระทำความผิดตามมาตรา 90 ฐานเหยียดหยามประธานาธิบดีเท่านั้นที่มีการคุ้มครองเป็นพิเศษเฉพาะ โดยไม่มีความผิดสำหรับการกระทำในลักษณะเดียวกันต่อบุคคลทั่วไป หรือเจ้าพนักงาน อย่างไรก็ตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมันก็ได้สร้างหลักประกันว่าจะไม่มีบุคคลหรือองค์กรใดมาอาศัยมาตรา 90 นี้เป็นเครื่องมือทางการเมือง โดยกำหนดอย่างชัดเจนว่าความผิดฐานนี้พนักงานอัยการจะฟ้องร้องได้ก็ต่อเมื่อได้รับความยินยอมจะประธานาธิบดีเท่านั้น

ประเทศสเปน

ประมวลกฎหมายอาญาขอประเทศสเปนบัญญัติความผิดต่อสถาบันพระมหากษัตริย์ไว้ในลักษณะ 21 หมวด 2 มีทั้งหมด 7 มาตรา (มาตรา485-491) โดยมีบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับการดูหมิ่น หมิ่นประมาท และอาฆาตมาดร้ายพระมหากษัตริย์ ดังนี้

มาตรา 490(2) ผู้ใดอาฆาตมาดร้ายสมเด็จพระราชาธิบดี, สมเด็จพระราชินีนาถ, บุพการีหรือผู้สืบสันดานของพระมหากษัตริย์หรือพระราชินีนาถ, สมเด็จพระราชินี, ผู้สำเร็จราชการ, สมาชิกคณะผู้สำเร็จราชการ, มกุฎราชกุมาร, หรือ มกุฎราชกุมารี ต้องระวางโทษจำคุกสามถึงหกปี หากผู้กระทำความผิดเป็นผู้เยาว์ให้ระวางโทษจำคุกหนึ่งถึงสามปี

มาตรา 490(3) ผู้ใดใส่ร้ายหรือดูหมิ่นสมเด็จพระราชาธิบดี, สมเด็จพระราชินีนาถ, บุพการีหรือผู้สืบสันดานของพระมหากษัตริย์หรือพระราชินีนาถ, สมเด็จพระราชินี, ผู้สำเร็จราชการ, สมาชิกคณะผู้สำเร็จราชการ, มกุฎราชกุมาร, หรือ มกุฎราชกุมารี ในการปฏิบัติหน้าที่ ถ้าหากการใส่ร้ายหรือดูหมิ่นนั้นเป็นเรื่องร้ายแรง ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกหกเดือนถึงสองปี แต่ถ้าหากไม่เป็นเรื่องร้ายแรงให้ระวางโทษปรับหกถึงสิบสองเดือน

มาตรา 491(1) ผู้ใดใส่ร้ายหรือดูหมิ่น สมเด็จพระราชาธิบดี, สมเด็จพระราชินีนาถ, บุพการีหรือผู้สืบสันดานของพระมหากษัตริย์หรือพระราชินีนาถ, สมเด็จพระราชินี, ผู้สำเร็จราชการ, สมาชิกคณะผู้สำเร็จราชการ, มกุฎราชกุมาร, หรือ มกุฎราชกุมารี ในเรื่องที่ไม่เกี่ยวข้องกับมาตรา 490 ให้ระวางโทษปรับสี่ถึงยี่สิบเดือน

มาตรา 491(2) ผู้ใดใช้รูปของสมเด็จพระราชาธิบดี, สมเด็จพระราชินีนาถ, บุพการีหรือผู้สืบสันดานของพระมหากษัตริย์หรือพระราชินีนาถ, สมเด็จพระราชินี, ผู้สำเร็จราชการ, สมาชิกคณะผู้สำเร็จราชการ, มกุฎราชกุมาร, หรือ มกุฎราชกุมารี ในทางที่อาจก่อให้เกิดความเสียหายกับสถานะของสถาบันพระมหากษัตริย์ ให้ระวางโทษปรับสี่ถึงยี่สิบเดือน

ในขณะเดียวกันหากเป็นการดูหมิ่นบุคคลธรรมดาหรือแม้แต่เจ้าพนักงาน ประมวลกฎหมายอาญาของสเปนจะลงโทษโดยอาศัยมาตรา 209 โดยแยกออกเป็นการดูหมิ่นที่ร้ายแรงจะระวางโทษปรับหกเดือนถึงสิบสี่เดือน แต่ถ้าเป็นการดูหมิ่นที่ไม่ร้ายแรงจะให้ระวางโทษปรับสามเดือนถึงเจ็ดเดือน ซึ่งจะเห็นว่ามีโทษที่รุนแรงน้อยกว่าการดูหมิ่นพระมหากษัตริย์ตามมาตรา 490 และ 491 อย่างมาก

ต่อมาในวันที่ 13 กันยายน 2550 มีผู้ชายสองคนคือ Jaume Roura Capellera และ Enric Stern Taulats ได้เข้าร่วมการประท้วงสมเด็จพระราชาธิบดีและสมเด็จพระราชินี ในขณะที่ทั้งสองพระองค์เสด็จเยือนเมือง Girona ด้วยการตั้งพระบรมฉายาลักษณ์ของทั้งสองพระองค์ในลักษณะกลับหัว จุดน้ำมันและเผาไฟ และโห่ร้องดีใจท่ามกลางเปลวเพลิงที่เผาพระบรมฉายาลักษณ์นั้น ศาลอาญากลาง (El Juzgado Central de lo penal de la Audiencia Nacional) ได้พิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองคนในวันที่ 9 กรกฎาคม 2551 ตามมาตรา 490(3) และลงโทษจำคุก 15 เดือน, ตัดสิทธิลงสมัครรับเลือกตั้งตลอดเวลาที่รับโทษจำคุก, ให้รับผิดชอบค่าใช้จ่ายในการดำเนินคดีอาญาครึ่งหนึ่ง และทั้งนี้โทษจำคุกให้เปลี่ยนเป็นโทษปรับจำนวน € 2,700 แต่หากไม่สามารถชำระค่าปรับได้ให้กลับไปลงโทษจำคุก โดยศาลอธิบายว่าแม้จำเลยจะมีสิทธิในการแสดงความคิดเห็นทางการเมือง หรือสิทธิในการไม่เห็นด้วยกับระบอบกษัตริย์แต่ก็ไม่จำเป็นต้องแสดงออกด้วยการทำให้พระบรมฉายาลักษณ์กลับหัว ราดน้ำมันและจุดไฟเผา

ศาลแผนกคดีอาญาของศาลแห่งรัฐ (Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) ที่ทำหน้าที่เป็นศาลระดับชั้นอุทธรณ์ได้พิพากษายืนในวันที่ 5 ธันวาคม 2551 โดยศาลอธิบายว่ามาตรา 490(3) ปกป้องพระเกียรติยศของสมเด็จพระราชาธิบดีเฉพาะในส่วนที่พระองค์ปฏิบัติหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญ หากเป็นการใส่ร้าย หรือดูหมิ่นในเรื่องส่วนพระองค์ พระองค์ก็จะได้รับความคุ้มครองตามมาตรา 208 เท่าบุคคลธรรมดา ดังนั้นมาตรา 490(3) ไม่ได้คุ้มครองคุณธรรมทางกฎหมายส่วนพระองค์แต่เป็นการคุ้มครองคุณธรรมทางกฎหมายร่วมกันของสังคม (ne protège pas des biens juridiques individuels mais collectifs) ศาลเห็นว่าทั้งที่จำเลยทั้งสองมีสิทธิที่จะแสดงออกถึงความไม่เห็นด้วยกับระบอบกษัตริย์โดยไม่มีอุปสรรคใดมาขัดขวางการแสดงออกนั้น แต่กลับได้กระทำการที่แสดงออกถึงสัญลักษณ์ในการล้มล้างสถาบันด้วยการวางพระบรมฉายาลักษณ์กลับหัว ราดน้ำมันและจุดไฟเผา

หลังจากจ่ายค่าปรับ จำเลยทั้งสองยื่นเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญว่าการที่ตนถูกลงโทษทางอาญาในคดีนี้เป็นการละเมิดสิทธิในการแสดงความคิดเห็นของตน แต่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าการกระทำของจำเลยอยู่นอกขอบเขตของการใช้สิทธิในการแสดงออก เพราะเป็นการยุยงให้เกิดความเกลียดชังและการใช้กำลังประทุษร้ายต่อองค์พระราชาธิบดีและราชวงศ์

จำเลยทั้งสองคนจึงยื่นคำร้องต่อศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป ซึ่งศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปเห็นว่าการกระทำของนาย Roura Capellera และ Stern Taulats เป็นการวิพากษ์วิจารณ์สถาบันพระมหากษัตริย์ในทางการเมืองเกี่ยวกับสถานะของสถาบันและประเทศสเปน ไม่ใช่การวิพากษ์วิจารณ์เรื่องส่วนตัวของพระมหากษัตริย์ เพราะการกระทำของจำเลยได้กระทำระหว่างร่วมชุมนุมประท้วงสถาบันซึ่งมีคำขวัญว่า “300 ปีภายใต้บูรบง 100 ปีภายใต้การยึดครองของสเปน” โดยเป็นการชุมนุมในจัตุรัสกลางเมืองและผู้ร้องทั้งสองอยู่ใจกลางจัตุรัส เพื่อเรียกร้องเอกราชให้คาตาลัน

ดังนั้นศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปจึงเห็นต่างจากศาลรัฐธรรมนูญของสเปนที่เห็นว่าการวางพระบรมฉายาลักษณ์กลับหัว การราดน้ำมัน และการจุดไฟ เป็นการใช้สิทธิเกินขอบเขต เพื่อยุยงให้เกิดความเกลียดชังและการใช้ความรุนแรง แต่ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปเห็นว่าพระบรมฉายาลักษณ์เป็นสัญลักษณ์อำนาจของสเปน เพราะในฐานะที่ทรงเป็นประมุขแห่งรัฐ พระบรมฉายาลักษณ์ของพระองค์ที่ใช้เป็นสัญลักษณ์ของสเปนทั้งในเงินตรา แสตมป์ และสถานที่ราชการต่าง ๆ ดังนั้นการวางเพลิงพระบรมฉายาลักษณ์จึงหมายถึงการขัดขืนอำนาจของสเปน และการราดน้ำมันและจุดไฟเผาก็เป็นเพียงวิธีการยั่วยุหรือเชิญชวนให้คนมาสนใจเนื้อหาของข้อเรียกร้อง ซึ่งอยู่ภายใต้สิทธิในการแสดงความคิดเห็น การจุดไฟเผานั้นจึงไม่ใช่การยั่วยุให้เกิดความเกลียดชังต่อพระองค์ แต่เป็นการแสดงออกถึงความไม่พอใจและประท้วงต่อสภาพที่เป็นอยู่ การจุดไฟเผานี้เป็นเพียงรูปแบบในการแสดงออกในการถกเถียงเรื่องประโยชน์สาธารณะว่าควรจเป็นอย่างใดต่อไป รวมทั้งการตั้งคำถามว่าจะยังควรมีสถาบันพระมหากษัตริย์ต่อไปหรือไม่

ศาลสิทธิมนุษยชนยยุโรปย้ำว่าสิทธิในการแสดงออกนี้ไม่ได้จำกัดเฉพาะการแสดงความคิดเห็นหรือข้อมูลที่เป็นประโยชน์ หรือไม่สร้างความเสียหายแก่ผู้ใด (faveur ou inoffensives ou indifférentes) เท่านั้น แต่ยังรวมถึงการแสดงความคิดเห็นที่สร้างความกระอักกระอ่วน เผชิญหน้า หรือตื่นตกใจด้วยที่สามารถทำได้ เพราะความคิดเห็นเหล่านี้ถือเป็นองค์ประกอบที่สำคัญเช่นกันในสังคมพหุวัฒนธรรมที่มีความอดกลั้น และมีจิตวิญญาณของการเปิดรับความเห็นที่แตกต่าง ถ้าหากไม่ยอมรับคุณค่าเหล่านี้ ย่อมไม่อาจเรียกได้ว่าเป็นสังคมประชาธิปไตยได้ (mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique ») ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปจึงตัดสินว่าการที่ศาลสเปนลงโทษผู้ร้องทั้งสองเป็นคดีอาญานั้นเป็นการละเมิดสิทธิในการแสดงความคิดเห็นของผู้ร้อง และสั่งให้สเปนชดใช้เงินค่าปรับ € 2,700 ที่ผู้ร้องแต่ละคนได้จ่ายไป

อย่างไรก็ตามถึงแม้ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปจะได้อ่านคำพิพากษานี้มาตั้งแต่วันที่ 13 มีนาคม 2561 แต่ประเทศสเปนกลับไม่ได้ให้การตอบรับในลักษณะเดียวกับประเทศฝรั่งเศสที่มีการแก้ไขและยกเลิกความผิดฐานดูหมิ่นประธานาธิบดีที่เป็นความผิดเฉพาะไปตามที่ได้อธิบายมาข้างต้น โดยประเทศสเปนยังคงบังคับใช้กฎหมายมาตรา 490 และ 491 ตามปกติ และเมื่อวันที่ 28 เมษายน 2566 ที่มีการปรับแก้ไขประมวลกฎหมายอาญาครั้งใหญ่ หลายมาตราโดยเฉพาะในเรื่องความขัดแย้งทางการเมือง แต่มาตรา 490 และ 491 ก็ไม่ได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงแต่ประการใด

จากที่ได้อธิบายมาจะเห็นว่าประเทศต่าง ๆ มีการกำหนดความผิดอาญาในเรื่องการดูหมิ่น หมิ่นประมาท และอาฆาตมาดร้ายประมุขแห่งรัฐไว้แตกต่างกัน แต่สิ่งหนึ่งที่เห็นองค์ประกอบร่วมกันคือการพยายามสร้างสมดุลระหว่างการปกป้องคุ้มครองประมุขของรัฐในฐานะที่เป็นประมุขหรือเป็นสัญลักษณ์ของประเทศ กับสิทธิของประชาชนในระบบประชาธิปไตยที่ได้รับการรับรองสิทธิที่จะแสดงออกซึ่งความคิดเห็น ทั้งนี้ในแต่ละประเทศอาจมีรูปแบบของการสร้างสมดุลที่เหมาะสมกับประวัติศาสตร์ และสภาพสังคมของตนเอง (margin of appreciation) ซึ่งเป็นเรื่องที่สามารถทำได้ตราบใดที่รัฐยังมีความจริงใจในการคุ้มครองสิทธิในการแสดงออกอันเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนไว้ให้มีผลอย่างแท้จริง

ในบริบทของประเทศไทยที่ปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขและมีบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญรับรองสถานะของพระมหากษัตริย์ว่าทรงดำรงอยู่ในฐานะอันที่เคารพสักการะ ผู้ใดจะล่วงละเมิดมิได้ ในลักษณะเดียวกับมาตรา 88 แห่งรัฐธรรมนูญของประเทศเบลเยี่ยม นอกจากนั้นพระมหากษัตริย์ของประเทศไทยยังเป็น “ที่เคารพและศรัทธาเป็นศูนย์รวมจิตใจและความเป็นหนึ่งเดียวกันของปวงชนชาวไทย” ซึ่งสอดคล้องกับมาตรา 1 แห่งรัฐธรรมนูญของประเทศญี่ปุ่น แสดงให้เห็นว่าสถานะของพระมหากษัตริย์ไทยนั้นได้รับการยอมรับและเคารพจากประชาชนทั้งในทางกฎหมายและข้อเท็จจริงเช่นเดียวกันกับพระมหากษัตริย์ของประเทศอื่น ๆ ที่ได้กล่าวมา

ในทางกฎหมาย นอกจากรัฐธรรมนูญจะได้รับรองสถานะอันมิอาจล่วงละเมิดได้ขององค์พระมหากษัตริย์แล้ว ศาลรัฐธรรมนูญยังได้เคยวินิจฉัยวางหลักว่าการยกเลิกมาตรา 6 แห่งรัฐธรรมนูญที่รับรองสถานะดังกล่าวของพระองค์จะกระทำมิได้ และการกระทำต่าง ๆ ไม่ว่าด้วยวิธีการใด เพื่อให้เกิดผลเป็นการบ่อนทำลาย ด้อยคุณค่า หรือทำให้อ่อนแอลงก็จะกระทำไม่ได้ เพราะเป็นการกระทำที่แสดงให้เห็นเจตนาเพื่อล้มล้างสถาบันพระมหากษัตริย์

อย่างไรก็ตาม คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ห้ามไม่ให้มีการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 ให้สอดคล้องกับบริบทของสังคมไทยที่อยู่ภายใต้การปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข และจากการศึกษาก็พบว่าในหลายประเทศที่ใช้ระบอบการปกครองดังกล่าว โดยไม่มีบทบัญญัติพิเศษเฉพาะในการคุ้มครองพระมหากษัตริย์ หรือแม้มีบทบัญญัติเช่นนั้น แต่ก็มีมาตรการป้องกัน (safeguards) หลายประการที่จะทำให้เกิดสมดุลในการคุ้มครองความมั่นคงของรัฐกับสิทธิเสรีภาพของประชาชน เช่น การกำหนดให้ประมุขของรัฐต้องยินยอมก่อนถึงจะมีการดำเนินคดีได้อย่างประเทศเยอรมนี หรือกำหนดให้การคุ้มครองพิเศษในฐานะประมุขแห่งรัฐนั้นมีเฉพาะในการปฏิบัติหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญเท่านั้น แต่หากเป็นการวิพากษ์วิจารณ์ในเรื่องอื่น ๆ ก็จะได้รับการคุ้มครองเช่นเดียวกับบุคคลทั่วไป อย่างประเทศสเปน ซึ่งหลักฐานจากประวัติศาสตร์ก็พบว่าในสถาบันพระมหากษัตริย์ประเทศดังกล่าวทั้งอังกฤษ ญี่ปุ่น และสเปน ต่างก็ได้รับความเคารพจากประชาชนอย่างมั่นคง

ข้าพเจ้าเห็นว่าด้วยสถานะขององค์พระมหากษัตริย์ของไทยที่อยู่สถานะอันมิอาจล่วงละเมิดได้นั้น การเสนอให้ยกเลิกประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 แม้จะไม่ขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญ เพราะประมวลกฎหมายอาญา ยังคงคุ้มครองพระองค์ทั้งในฐานะที่เป็นเจ้าพนักงาน หรือบุคคลธรรมดาได้ก็จริง แต่การยกเลิกมาตราดังกล่าวไปอาจจะยังไม่เหมาะสมกับบริบทของสังคมไทยในปัจจุบันที่มีความผูกพันกับสถาบันพระมหากษัตริย์อย่างแนบแน่นมาอย่างยาวนาน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในช่วงหลายทศวรรษที่ผ่านมา เพราะอาจจะก่อให้เกิดความขัดแย้งทางความคิดของประชาชนในสังคมอย่างรุนแรง

อย่างไรก็ตามข้าพเจ้าเห็นว่าการเสนอให้มีการแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 ในบางประเด็น สามารถทำได้และสอดคล้องกับบริบทของสังคมไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเพื่อให้การบังคับใช้บทบัญญัติดังกล่าวสอดคล้องกับหลักกฎหมายสิทธิมนุษยชนทั้งที่ได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญ และในหนังสือสัญญาระหว่างประเทศที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคี โดยอาจพิจารณาแก้ไขในประเด็นดังต่อไปนี้

ระวางโทษ: ประเด็นแรกที่สามารถแก้ไขได้คือ การแก้ไขระวางโทษให้ได้สัดส่วนกับความผิด โดยเฉพาะยกเลิกการกำหนดโทษขั้นต่ำที่เป็นการจำกัดอิสระในการใช้ดุลพินิจของศาลในการกำหนดโทษให้เหมาะสมกับความร้ายแรงของความผิด และโทษขั้นสูงที่อาจไม่ได้สัดส่วนกับความร้ายแรงของความผิด ทั้งนี้เรื่องการกำหนดโทษทางอาญาที่ไม่ได้สัดส่วนกับความร้ายแรงของความผิดอย่างมาก (grossly disproportionate sentences) อาจเสี่ยงจะเป็นการละเมิดสิทธิของประชาชนในการที่จะไม่ถูกกระทำทรมาน หรือลงโทษอย่างโหดร้าย ไร้มนุษยธรรม หรือย่ำยีศักด์ศรี ซึ่งเป็นสิทธิที่ได้รับการรับรองไว้ในมาตรา 28 วรรคสี่แห่งรัฐธรรมนูญ และ-และข้อบทที่ 7 แห่งกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง รวมทั้งอนุสัญญาว่าด้วยการต่อต้านการทรมาน และการกระทำอื่น ๆ ที่โหดร้าย ไร้มนุษยธรรม หรือที่ย่ำยีศักดิ์ศรี ซึ่งประเทศไทยได้อนุวัติการด้วยการตราพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการทรมาน. และการกระทำให้บุคคลสูญหาย พ.ศ.2565 ไว้แล้วด้วย

บุคคลที่ได้รับความคุ้มครอง: ปัจจุบัน มาตรา 112 ให้ความคุ้มครองบุคคลทั้งสี่กล่าวคือ พระมหากษัตริย์ พระราชินี รัชทายาท และผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์เท่ากัน ทั้งที่ถึงแม้อาจกล่าวได้ว่าการกระทำต่อบุคคลทั้งสี่นี้ล้วนแล้วแต่ส่งผลต่อความมั่นคงของรัฐ แต่ผลกระทบที่เกิดขึ้นนั้นมีระดับที่แตกต่างกัน จึงอาจพิจารณากำหนดระวางโทษที่แตกต่างกัน

นอกจากนั้นประเด็นที่เป็นข้อโต้แย้งกันอย่างมากคือการตีความของศาลในหลายคดีที่ตีความขยายไปถึงพระมหากษัตริย์ และพระราชินีในอดีต รวมถึงขยายคำว่ารัชทายาทให้หมายความรวมถึงพระราชโอรสและพระราชธิดาองค์อื่น ๆ ที่ไม่ได้เป็นองค์รัชทายาทด้วย ซึ่งถ้าหากฝ่ายนิติบัญญัติจะประสงค์ให้หมายความเช่นนั้นควรต้องบัญญัติให้ชัดเจน ไม่เช่นนั้นศาลเองก็ต้องตีความกฎหมายอย่างเคร่งครัด โดยเฉพาะเมื่อมาตรา 99 และ 100 แห่งกฎหมายลักษณะอาญาได้ถูกยกเลิกไปแล้ว และประมวลกฎหมายอาญา ไม่มีบทบัญญัติในลักษณะที่จะให้ตีความขยายไปถึงสมาชิกราชวงศ์องค์อื่น ๆ ได้ อีกทั้งศาลยังต้องพึงระวังเรื่องที่กฎหมายมาตรา 112 เป็นการคุ้มครองสถาบันพระมหากษัตริย์เป็นการพิเศษจากกฎหมายทั่วไป อันมีประเด็นเรื่องการได้สมดุลระหว่างความมั่นคงของรัฐกับสิทธิของประชาชนอย่างที่ได้อธิบายมา

ลักษณะการกระทำ: ในปัจจุบัน การกระทำในทั้งสามลักษณะแบบคือการดูหมิ่น หมิ่นประมาท และการแสดงความอาฆาตมาดร้ายนั้นก็ส่งผลกระทบต่อความมั่นคงของรัฐแตกต่างกัน โดยเฉพาะกรณีการแสดงความอาฆาตมาดร้ายนั้นยังเป็นเพียงการข่มขู่ โดยที่ยังไม่ได้สร้างความหวาดกลัวหรือใกล้ชิดต่อผลแต่ประการใด จึงอาจกำหนดระวางโทษให้แตกต่างกันเพื่อสะท้อนให้เห็นถึงผลกระทบที่แตกต่างกันในระหว่างสามลักษณะการกระทำ และกำหนดนิยามความหมายของคำทั้งสามให้ชัดเจน เพราะในปัจจุบันมีการตีความถ้อยคำทั้งสามอย่างไม่เป็นเอกภาพกับถ้อยคำเดียวกันที่ปรากฏในมาตราอื่น ๆ ของประมวลกฎหมายอาญา โดยอาจวางหลักให้มีการตีความว่า

ดูหมิ่น หมายถึงการเหยียดหยาม สบประมาท ดูถูก ซึ่งอาจทำด้วยการพูด เช่นการด่า หรือการแสดงท่าทาง เช่นการยกชูนิ้วกลาง การถ่มน้ำลายใส่ ยกส้นเท้าให้ รวมทั้งการเขียนข้อความ

หมิ่นประมาท หมายถึงการใส่ความผู้เสียหายต่อบุคคลที่สาม ทั้งนี้การใส่ความคือการยืนยันข้อเท็จจริงไม่ว่าด้วยวาจา การเขียนข้อความ หรือการแสดงออกด้วยวิธีการใด ๆ ต่อบุคคลที่สาม ในประการที่น่าจะทำให้บุคคลที่ถูกกล่าวถึง นั้นน่าจะเสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่น ถูกเกลียดชัง โดยการใส่ความนี้ไม่จำเป็นต้องเป็นถ้อยคำหยาบคาย

แสดงความอาฆาตมาดร้าย หมายถึงการแสดงความมุ่งร้ายว่าในอนาคตจะทำให้ เสียชีวิต ได้รับบาดเจ็บ สูญเสียเสรีภาพ เสียชื่อเสียง เสียทรัพย์สิน หรือสิทธิใด ๆ

ข้อยกเว้นความรับผิด: การกำหนดข้อยกเว้นสำหรับการหมิ่นประมาทโดยสุจริต เช่นการติชมด้วยความเป็นธรรม ซึ่งบุคคลหรือสิ่งใดอันเป็นวิสัยของประชาชนย่อมกระทำ ในทำนองเดียวกันกับมาตรา 329 (3) แห่งประมวลกฎหมายอาญา ทั้งนี้เพื่อให้ได้สมดุลระหว่างความมั่นคงกับสิทธิมนุษยชน ด้วยการทำให้ประชาชนยังสามารถใช้สิทธิในการแสดงความคิดเห็นได้เช่นเดียวกับการใช้กฎหมายของประเทศสเปน และเพื่อทำให้สถาบันพระมหากษัตริย์ดำรงคู่สังคมไทยสืบไป อย่างไรก็ตาม การดูหมิ่น และการแสดงความอาฆาตมาดร้ายไม่ควรกำหนดให้มีข้อยกเว้นให้กระทำได้ เพียงแต่ศาลต้องตีความจำกัดตามหลักกฎหมายอาญาในการปรับใช้กฎหมายเป็นโทษเท่านั้น (lex stricta)

โดยสรุปข้าพเจ้าเห็นว่าการคุ้มครองประมุขแห่งรัฐ โดยกฎหมายอาญาสามารถกระทำได้หลายรูปแบบ และทั้งสามรูปแบบที่นำเสนอให้บันทึกถ้อยคำนี้ ไม่ได้มีรูปแบบใดกระทบกับสถานะขององค์พระหากษัตริย์ซึ่งทรงดํารงอยู่ในฐานะอันเป็นที่เคารพสักการะ ผู้ใดจะละเมิดมิได้แต่ประการใด เพราะทั้งสามรูปแบบก็ยังคงปกป้องพระเกียรติยศขององค์พระมหากษัตริย์ จากการกระทำโดยเจตนาให้เกิดผลเป็นการบ่อนทำลาย ด้อยคุณค่า หรือทำให้อ่อนแอลงเพื่อล้มล้าสถาบันพระมหากษัตริย์ ดังที่เป็นหลักฐานจากการที่ประเทศเหล่านั้นที่กล่าวถึงก็ยังคงมีสถาบันพระมหากษัตริย์ที่ประชาชนเคารพและศรัทธา อย่างไรก็ตาม ข้าพเจ้าเห็นว่าในบริบทของสังคมไทยในปัจจุบัน การแก้ไขประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 112 ให้สอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชน โดยไม่ได้ยกเลิกมาตราดังกล่าวจะสอดคล้องกับคุณค่าของสังคมไทยมากที่สุด