"...บทบาทหลักของการผลักดันการเสนอแก้ไขกฎหมายนี้ ก็คงต้องเป็นบทบาทของกระทรวงยุติธรรม ซึ่งรัฐมนตรีเป็นผู้รักษาการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา และแน่นอนว่าคณะอนุกรรมการพิจารณาปรับปรุงกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็กให้เป็นไปตามมาตรฐานของรัฐธรรมนูญและอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก..."
บทความนี้จะกล่าวถึงสภาพปัญหาของไทยในปัจจุบันเกี่ยวกับการขาดเครื่องมือที่จะใช้ในการดำเนินการกับการกระทำบางประเภทที่เป็นการแสวงหาประโยชน์ทางเพศต่อเด็กผ่านสื่อออนไลน์ ซึ่งในความเป็นจริง ๆ นานาชาติถือว่าเป็นการกระทำความผิดอาญา แต่ประเทศไทยยังไม่มีเครื่องมือทางกฎหมายในการจัดการกับการกระทำดังกล่าว ไม่ว่าจะเป็น การติดต่อสื่อสารเกี่ยวกับเรื่องที่ไม่สมควรทางเพศ (Online Sexting) การล่อใจหรือเตรียมความพร้อมให้เด็กเป็นเหยื่อของการแสวงหาประโยชน์ในทางเพศ (Online Grooming) การเข้าชมภาพลามกอนาจารเด็ก (Accessing Child Pornography) และการข่มขู่เพื่อให้ได้มาซึ่งประโยชน์ในทางเพศ (Sextortion) นอกจากนี้จะได้นำเสนอแนวทางการแก้ไขปัญหานี้โดยการขับเคลื่อนของคณะอนุกรรมการพิจารณาปรับปรุงกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็กให้เป็นไปตามมาตรฐานของรัฐธรรมนูญและอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก ในการยกร่างกฎหมายดังกล่าวเพื่อใช้ในการแก้ไขปัญหาเรื่องนี้
คนในยุคปัจจุบันนี้ อยู่ทั้งในโลกแห่งความเป็นจริงและโลกเสมือนจริง หรือที่เราเรียกกันว่าโลกออนไลน์ จากสถิติที่ปัจจุบันมีคนใช้อินเตอร์เน็ตทั่วโลกกว่า 4,600 ล้านคน จึงโต้แย้งไม่ได้ว่าการติดต่อสื่อสารในปัจจุบันเป็นการสื่อสารบนโลกออนไลน์มากขึ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งในช่วงที่โลกต้องเผชิญกับปัญหาการแพร่ระบาดของไวรัสโคโรน่า (COVID-19) ซึ่งยังส่งผลมาจนถึงปัจจุบันที่มีผลทำให้การติดต่อสื่อสาร การประชุม หรือการทำธุรกรรมนั้น จำเป็นต้องหันมาใช้พื้นที่บนโลกเสมือนจริง (ออนไลน์) มากขึ้น แน่นอนว่าการดำเนินการด้วยช่องทางดังกล่าวนำมาทั้งข้อดีและข้อเสีย ในส่วนของข้อดีนั้นก็สามารถทำให้สามารถเรียน ทำงาน หรือทำธุรกรรมจากที่ใดก็ได้ เป็นประโยชน์ทั้งในแง่ของการประหยัดเวลา ประหยัดงบประมาณ และประหยัดพลังงาน แต่ในส่วนของข้อเสียก็มีไม่น้อยเช่นกัน เพราะการติดต่อผ่านโลกออนไลน์นั้น ทำให้มีบุคคลที่สามารถเข้าถึงเราได้มากขึ้น และเมื่อผู้ใช้เครื่องมืออิเล็กทรอนิกส์เป็นกลุ่มเปราะบางเช่นเด็กและเยาวชน ซึ่งยังไม่มีทักษะและเกราะป้องกันตัวเองจากการสื่อสารออนไลน์ ทำให้มีเด็กและเยาวชนจำนวนไม่น้อยตกเป็นเหยื่อของการแสวงหาประโยชน์ทางเพศผ่านสื่อออนไลน์ ซึ่งแน่นอนว่าการกระทำบางประเภทเป็นการกระทำที่มีบทบัญญัติกำหนดเป็นความผิดและกำหนดโทษเอาไว้แล้ว เช่นการครอบครองหรือส่งต่อภาพลามกอนาจารเด็ก ซึ่งมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 287/1 และมาตรา 287/2 หรือการผลิตและเผยแพร่ภาพลามกอนาจารเด็ก ก็อาจเป็นความผิดฐานค้ามนุษย์ได้ ถ้าปรากฏว่าการกระทำดังกล่าวครบองค์ประกอบที่บัญญัติไว้ในมาตรา 6 ของพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 หรือการนำภาพลามกอนาจารเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ ก็มีการกำหนดบทความผิดและโทษไว้ในพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 มาตรา 14 (4) เป็นต้น
ถึงแม้ว่าประชาคมโลกจะมีการพูดถึงเรื่องอาชญากรรมไซเบอร์มาตั้งแต่ปี ค.ศ. 2001 โดยมีการทำเป็นสนธิสัญญา Convention on Cybercrime หรือที่รู้จักกันในชื่อ Budapest Convention 2001 ซึ่งมีประเทศต่าง ๆ ทั่วโลกเป็นสมาชิกแล้วถึง 66 ประเทศ แต่ประเทศไทยก็ยังไม่ได้เข้าร่วมเป็นสมาชิกของสนธิสัญญานี้แต่อย่างใด นอกจากนี้การกระทำที่เป็นการแสวงประโยชน์ทางเพศต่อเด็กผ่านสื่อออนไลน์หลายอย่างยังไม่มีบทบัญญัติให้ถือเป็นการกระทำผิดและมีบทลงโทษตามกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นเรื่องการติดต่อสื่อสารเกี่ยวกับเรื่องที่ไม่สมควรทางเพศ (Online Sexting) การล่อใจหรือเตรียมความพร้อมให้เด็กเป็นเหยื่อของการแสวงหาประโยชน์ในทางเพศ (Online Grooming) การเข้าชมภาพลามกอนาจารเด็ก (Accessing Child Pornography) และ การข่มขู่เพื่อให้ได้มาซึ่งประโยชน์ในทางเพศ (Sextortion) ซึ่งปัญหาหลักในทางปฏิบัติคือการขาดเครื่องมือทางกฎหมายในเรื่องต่าง ๆ เหล่านี้ล้วนเป็นอุปสรรคสำคัญในการคุ้มครอง ป้องกัน และปราบปรามการกระทำดังกล่าว ดังนั้นบทความนี้จะมีมุ่งเน้นที่จะนำเสนอให้เห็นถึงปัญหาที่เกิดขึ้นในทางปฏิบัติ และอุปสรรคของการไม่มีกฎหมายที่จะใช้จัดการกับเรื่องดังกล่าว รวมไปถึงนำเสนอกระบวนการและแนวทางที่ได้มีการดำเนินการเพื่อแก้ไขปัญหาในประเทศไทย โดยจะได้มีการนำเสนอร่างกฎหมายที่ได้มีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนและบุคคลที่มีส่วนเกี่ยวข้องในเรื่องดังกล่าว ตามที่กฎหมายรัฐธรรมนูญ มาตรา 77 ได้บัญญัติให้การจัดทำร่างกฎหมายจำเป็นต้องมีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนเพื่อใช้ประกอบการเสนอร่างกฎหมายนั้น ๆ โดยจะอธิบายเนื้อหาโดยแยกเป็นประเภทความผิดไป ดังนี้
1. การติดต่อสื่อสารเกี่ยวกับเรื่องที่ไม่สมควรทางเพศ (Online Sexting)
ในกฎหมายไทยการกระทำความผิดเกี่ยวกับเพศที่เป็นการกระทำต่อตัวเหยื่อจะมีการกล่าวถึงไว้ประมวลกฎหมายอาญา ภาค 2 ความผิด ลักษณะ 9 ความผิดเกี่ยวกับเพศ ซึ่งจะเริ่มจากเรื่องข่มขืน อนาจาร เป็นธุระจัดหา หรือพาผู้อื่นไปเพื่ออนาจาร รวมถึงกระทำต่อภาพหรือสื่อลามกอนาจารเด็ก ซึ่งบัญญัติไว้ตั้งแต่มาตรา 276 - มาตรา 287/2 แต่ไม่มีการบัญญัติให้การติดต่อสื่อสารเกี่ยวกับเรื่องเพศที่ไม่สมควร โดยเฉพาะอย่างยิ่งการสื่อสารในรูปแบบที่เป็นการส่งข้อความ ให้เป็นการกระทำที่เป็นความผิดทางอาญาและกำหนดบทลงโทษไว้เป็นการเฉพาะ จะมีก็เพียงแต่ถ้ามีการส่งภาพลามกอนาจารให้ เช่นส่งภาพโป๊เข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ ก็จะเข้าองค์ประกอบที่เป็นความผิดตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 มาตรา 14 (4) และอาจเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาในมาตรา 287 หรือมาตรา 287/2 ด้วยก็ได้แล้วแต่กรณี ประกอบกับคำพิพากษาฎีกาที่ 2858/40 ที่วางหลักว่าการพูดคุยเรื่องทางเพศที่ไม่เหมาะสม ไม่ถือเป็นการกระทำไม่สมควรทางเพศ จึงไม่เป็นความผิดฐานอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 278 แต่อย่างใด
หากพิจารณาจากข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นว่ามีเด็กนักเรียนหญิงชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 1 ในภาคเหนือได้ไปเรียนกับพระ แล้วได้มีการแลกไลน์กันไว้เพื่อให้ใช้ติดต่อสื่อสารกัน แต่ปรากฏว่าพระได้ส่งข้อความในเชิงชู้สาวว่าคิดถึง รัก อยากกอด จูบ ลูบ หอม และอยากมีเพศสัมพันธ์กับเด็กหญิงคนดังกล่าว จนถึงขั้นมีการนัดหมายให้เด็กออกมาเจอ แต่กรณีนี้แม่ของเด็กได้มาพบข้อความที่มีการพูดคุยระหว่างเด็กกับพระเสียก่อน จึงได้นำเด็กหญิงคนดังกล่าวไปยังสถานีตำรวจ แต่ตำรวจแจ้งว่าการกระทำดังกล่าวยังไม่มีกฎหมายบัญญัติให้เป็นความผิดและกำหนดบทลงโทษไว้แต่อย่างใด จึงไม่สามารถดำเนินการทางกฎหมายกับพระรูปนี้ได้ สามารถดำเนินการได้เฉพาะในส่วนที่เกี่ยวข้องกับพระธรรมวินัยของสงฆ์เท่านั้น
จากตัวอย่างข้างต้นซึ่งเป็นเรื่องที่เกิดขึ้นจริง แสดงให้เห็นว่าประเทศไทยยังขาดเครื่องมือในการจัดการกับบุคคลที่อาศัยช่องทางออนไลน์ในการแสวงหาประโยชน์ทางเพศกับเด็กในประเด็นที่กฎหมายยังไม่ได้บัญญัติให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดและกำหนดบทลงโทษไว้ ซึ่งการกระทำในรูปแบบที่นำเสนอนี้มีให้เห็นอยู่เป็นจำนวนมาก ซึ่งในต่างประเทศ ไม่ว่าจะเป็นสหราชอาณาจักร สหรัฐอเมริกา มาเลเซีย และสิงคโปร์ ก็ล้วนมีบทบัญญัติให้การสื่อสารในเรื่องเพศที่ไม่เหมาะสมเป็นการกระทำผิดและมีโทษในทางอาญา
คณะอนุกรรมการพิจารณาปรับปรุงกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็กให้เป็นไปตามมาตรฐานของรัฐธรรมนูญและอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก (คณะ Majestic) ซึ่งผู้เขียนได้ร่วมเป็นอนุกรรมการอยู่ด้วยนั้น ได้เล็งเห็นถึงความสำคัญของปัญหานี้จึงได้มีการตั้งคณะทำงานเพื่อยกร่างกฎหมายสารบัญญัติเพื่อกำหนดให้การกระทำที่ได้กล่าวถึงในบทความนี้เป็นความผิดและกำหนดบทลงโทษไว้ด้วย โดยร่างกฎหมายที่ได้นำมาเสนอไว้ในบทความนี้ เป็นร่างฯ ที่ได้ผ่านความเป็นชอบของคณะอนุกรรมการฯ และผ่านการทำประชาพิจารณ์ตามที่กฎหมายรัฐธรรมนูญมาตรา 77 ได้กำหนดไว้เป็นที่เรียบร้อยแล้ว
การแก้ไขปัญหาในเรื่องของการไม่มีบทบัญญัติเอาผิดเกี่ยวกับเรื่องติดต่อสื่อสารเกี่ยวกับเรื่องไม่สมควรทางเพศ (Online Sexting) ได้เสนอให้มีการเพิ่มบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญา โดยเพิ่มเป็น มาตรา 284/3 ซึ่งมีข้อความดังนี้
“ผู้ใดเพื่อการอนาจาร หรือเพื่อแสวงหาประโยชน์ทางเพศ ส่ง หรือส่งต่อซึ่งเรื่องทางเพศที่ไม่เหมาะสม ให้แก่เด็กอายุเกินสิบห้าปีแต่ยังไม่เกินสิบแปดปี หรือบุคคลซึ่งตนเข้าใจว่าเป็นบุคคลที่อยู่ในเกณฑ์อายุเช่นว่านั้น ไม่ว่าด้วยการแสดงออกทางกาย วาจา ลายลักษณ์อักษร ภาพ เสียง หรือด้วยวิธีการอื่นใด ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสองปีและปรับไม่เกินสี่หมื่นบาท
ถ้าการกระทำตามวรรคหนึ่งเป็นการกระทำแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี หรือบุคคลที่ตนเข้าใจว่าเป็นบุคคลอยู่ในเกณฑ์อายุเช่นว่านั้น ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี และปรับไม่เกินหกหมื่นบาท
ถ้าการกระทำตามมาตรานี้เป็นการกระทำผ่านอุปกรณ์โทรคมนาคมหรือระบบคอมพิวเตอร์
ให้เพิ่มโทษที่จะลงแก่ผู้กระทำผิด หนึ่งในสามของโทษที่กฎหมายกำหนด”
การมีบทบัญญัติในลักษณะนี้จะช่วยทำให้สามารถจัดการกับการกระทำที่กล่าวมาข้างต้นได้ แต่อย่างไรก็ตาม จากที่ได้มีการเปิดรับฟังความคิด มีการตั้งข้อสังเกตให้มีมาตราที่จะกำหนดเพื่อป้องกันไม่ให้มีคดีที่เกิดขึ้นในชั้นศาลเกินความจำเป็น โดยกำหนดให้การกระทำตามวรรคหนึ่งเป็นความผิดที่ยอมความได้ ซึ่งมีข้อความดังนี้
“มาตรา 284/4 ความผิดในมาตรา 284/1 วรรคหนึ่ง และมาตรา 284/3 วรรคหนึ่ง เป็นความผิดอันยอมความได้
ในกรณีที่ศาลพิจารณาแล้วว่าผู้กระทำมีความผิดแต่รอการกำหนดโทษ หรือกำหนดโทษ
แต่รอการลงโทษไว้ ในการกำหนดเงื่อนไขเพื่อใช้ในการคุมประพฤติตามมาตรา 56 ให้ศาลรับฟังความเห็น
ของผู้ถูกกระทำเพื่อใช้ประกอบการพิจารณาด้วย”
2. การล่อใจหรือเตรียมความพร้อมให้เด็กเป็นเหยื่อของการแสวงหาประโยชน์ในทางเพศ (Online Grooming)
จากตัวอย่างข้างต้นในหัวข้อที่ 1 การกระทำเพื่อให้เหยื่อเกิดความไว้เนื้อเชื่อใจจนชักชวนให้เหยื่อซึ่งเป็นเด็กหรือเยาวชน กระทำการอย่างหนึ่งอย่างใดในทางเพศ ก็ล้วนเป็นการแสวงหาประโยชน์ทางเพศต่อเด็กผ่านสื่อออนไลน์ทั้งนั้น แต่จากที่กล่าวถึงข้อจำกัดถึงบทกำหนดความผิดและกำหนดโทษในลักษณะ 9 ความผิดเกี่ยวกับเพศ กฎหมายอาญาก็มิได้กำหนดให้การล่อใจหรือการเตรียมความพร้อมให้เด็กตกเป็นเหยื่อของการแสวงหาประโยชน์ทางเพศผ่านสื่อออนไลน์เป็นความผิดตามกฎหมายอาญาแต่อย่างใด และหากจะพิจารณาจากกฎหมายการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 ก็มิได้มีบทบัญญัติในเรื่องนี้ไว้ด้วยเช่นกัน จึงทำให้ปัจจุบันเด็กตกเป็นเหยื่อของขบวนการแสวงหาประโยชน์ทางเพศผ่านสื่อออนไลน์ด้วยการใช้วิธีการสร้างความไว้เนื้อเชื่อใจจากเหยื่อเป็นจำนวนมาก
หากจะพิจารณาถึงกฎหมายต่างประเทศจะเห็นได้ว่ามีกฎหมายของหลายประเทศที่กำหนดให้ Grooming เป็นการกระทำผิดที่มีโทษทางอาญา เช่น สหราชอาณาจักร สหรัฐอเมริกา รวมถึงประเทศในอาเซียนอย่างประเทศมาเลเซียที่กำหนดโทษจำคุกไม่เกินห้าปี และมีโทษโบยสำหรับการกระทำผิดฐานนี้ไว้ด้วย
ในส่วนนี้คณะอนุกรรมการพิจารณาปรับปรุงกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็กให้เป็นไปตามมาตรฐานของรัฐธรรมนูญและอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก (คณะ Majestic) ได้เสนอร่างกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการล่อใจหรือเตรียมความพร้อมให้เด็กเป็นเหยื่อของการแสวงหาประโยชน์ในทางเพศ (Online Grooming) ไว้ดังนี้
“มาตรา 284/1 ผู้ใดเพื่อสนองความใคร่ของตนเองหรือผู้อื่น หรือเพื่อการอนาจาร กระทำการอันมีลักษณะเป็นการโน้มน้าว จูงใจ ล่อลวง หรือกระทำอย่างหนึ่งอย่างใดอันมีลักษณะที่ไม่เหมาะสม
กับบุคคลอายุไม่เกินสิบแปดปี ให้กระทำการ หรือยอมรับการกระทำอันไม่สมควรอย่างหนึ่งอย่างใด ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับไม่เกินหกหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ
ถ้าการกระทำตามวรรคหนึ่งทำให้ผู้ถูกกระทำกระทำการ หรือยอมรับการกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใดที่มีลักษณะเป็นการอนาจาร หรือสนองความใคร่ของบุคคลใด ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินห้าปีและปรับไม่เกินหนึ่งแสนบาท
ถ้าการกระทำตามวรรคหนึ่ง วรรคสอง เป็นการกระทำแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี
ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินเจ็ดปีและปรับไม่เกินหนึ่งแสนสี่หมื่นบาท
ถ้าการกระทำตามมาตรานี้ เป็นการกระทำผ่านอุปกรณ์โทรคมนาคม/ระบบคอมพิวเตอร์
ให้เพิ่มโทษที่จะลงแก่ผู้กระทำผิด หนึ่งในสามของโทษที่กฎหมายกำหนด
มาตรา 284/2 ถ้าการกระทำความผิดตามมาตรา 284/1 เป็นเหตุให้ผู้ถูกกระทำ
(1) รับอันตรายสาหัส ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่สามปีถึงสิบปีและปรับตั้งแต่
หกหมื่นบาทถึงสองแสนบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต
(2) ถึงแก่ความตาย ผู้กระทำต้องระวางโทษจำคุกสิบห้าปีถึงยี่สิบปีและปรับตั้งแต่ สามแสนบาทถึงสี่แสนบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต”
บทบัญญัติที่กำหนดให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดจะช่วยลดปัญหาการกระทำในลักษณะดังกล่าวลงได้ แต่อย่างไรก็ตามก่อนที่กฎหมายในส่วนนี้จะผ่านกระบวนการทางนิติบัญญัติและทำให้มีกฎหมายเรื่องนี้มาบังคับใช้ได้นั้น ยังต้องใช้เวลาอีกพอสมควร ดังนั้น หากการที่ผู้กระทำได้ก่อให้เด็กกระทำการอย่างใดอันเป็นการแสวงหาประโยชน์ทางเพศ โดยให้เด็กเป็นผู้กระทำ เช่น ให้เด็กถ่ายภาพหรือคลิปวีดีโอลงในสื่อสังคมออนไลน์ อันอาจเป็นการกระทำผิดต่อกฎหมายเช่น พระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 มาตรา 14 (4) ผู้บังคับใช้กฎหมายก็ควรต้องสืบหาบุคคลที่เป็นผู้ก่อให้เด็กเป็นผู้กระทำความผิดโดยการนำข้อมูลหรือภาพลามกเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ในฐานะที่เป็นผู้ใช้ให้เด็กหรือเยาวชนกระทำผิด (นำบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 มาใช้) มิใช่การมุ่งดำเนินคดีกับตัวเด็กที่เป็นคนนำข้อมูลหรือภาพลามกของตัวเองลงสู่ระบบ เพราะในความเป็นจริงแล้วเด็กเป็นเหยื่อของการล่อใจหรือเตรียมความพร้อมให้เด็กเป็นเหยื่อของการแสวงหาประโยชน์ในทางเพศ ดังนั้นควรต้องดำเนินการกับผู้ใหญ่ในฐานเป็นผู้ใช้ให้ผู้อื่นกระทำความผิดจึงจะเหมาะสมและสอดคล้องกับความเป็นจริง
3. การเข้าชมภาพลามกอนาจารเด็ก (Accessing Child Pornography)
ในอดีตก่อนปี พ.ศ. 2558 ประเทศไทยยังไม่มีการบัญญัติให้การครอบครองภาพลามกอนาจารเด็กเป็นการกระทำที่เป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ แต่เนื่องจากเมื่อครั้งที่ผู้เขียนยังปฏิบัติราชการอยู่ในสำนักงานต่างประเทศของสำนักงานอัยการสูงสุด ได้รับคำร้องให้มีการขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนเกี่ยวกับความผิดฐานการครอบครองภาพลามกอนาจารเด็ก แต่เมื่อพิจารณากฎหมายไทยที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น การกระทำดังกล่าวยังไม่ถือเป็นความผิดตามกฎหมายไทย จึงไม่เข้าหลักการให้ความร่วมมือระหว่างประเทศทางอาญา ที่กำหนดว่าการกระทำที่สามารถให้ความร่วมมือระหว่างประเทศทางอาญาได้จะต้องเป็นความผิดของทั้ง 2 รัฐ คือตามกฎหมายของประเทศผู้ร้องขอ และประเทศผู้รับคำร้องขอ ตามหลัก Double Criminality Principle จึงเป็นที่มาที่ทำให้ผู้เขียนได้เข้ามาเกี่ยวข้องกับการยกร่างกฎหมายเกี่ยวกับการครอบครองภาพลามกอนาจารเด็ก โดยเพิ่มไว้ในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 287/1 ก่อนที่ผู้เขียนจะไปศึกษาต่อระดับปริญญาเอกที่ประเทศอังกฤษ และต่อมาเมื่อปี พ.ศ. 2558 สภานิติบัญญัติแห่งชาติได้ผ่านกฎหมายที่กำหนดให้การครอบครองและการส่งต่อภาพลามกอนาจารเด็กเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 287/1 และมาตรา 287/2 กฎหมายดังกล่าวทำให้ผู้กระทำผิดมีการปรับพฤติกรรมโดยอาศัยช่องโหว่ทางกฎหมาย โดยผู้กระทำเลือกที่จะไม่เก็บหรือครอบครองภาพลามกอนาจารเด็กไว้ เนื่องจากการกระทำดังกล่าวถูกบัญญัติให้เป็นความผิดและกำหนดโทษไว้แล้วตามกฎหมายไทย แต่ใช้ช่องทางจากจ่ายเงินเพื่อเข้าชมภาพลามกอนาจารเด็กแทน ซึ่งกฎหมายไทยยังไม่ได้บัญญัติให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดตามกฎหมาย
ในต่างประเทศมีวิธีการแก้ปัญหาในส่วนนี้ที่แตกต่างกันไป เช่น ในประเทศสหรัฐอเมริกา กฎหมายกำหนดในลักษณะที่ว่าการที่ผู้กระทำได้เข้าชมภาพลามกอนาจารเด็ก ซึ่งเป็นการชมโดยวิธีการดูผ่านคอมพิวเตอร์ของตนเอง ดังนั้นการที่ระบบคอมพิวเตอร์มีการนำส่งข้อมูลมาปรากฏบนเครื่องคอมพิวเตอร์ในขณะที่เข้าชม ก็ถือว่าบุคคลดังกล่าวได้มีการครอบครองภาพลามกอนาจารเด็กไว้แล้วชั่วขณะหนึ่ง (possess temporarily) ซึ่งแตกต่างไปจากประเทศเยอรมันนี ซึ่งไม่ได้พิจารณาว่าการกระทำดังกล่าวถือเป็นการครอบครองภาพลามกอนาจารหรือไม่ แต่ในประมวลกฎหมายอาญาของประเทศเยอรมันนี มาตรา 184 e (2) ซึ่งวางหลักไว้ว่า “ผู้ใดเข้าชมสื่อลามกอนาจารเด็ก ต้องได้รับโทษเช่นเดียวกับที่บัญญัติไว้ในมาตรา 184b (3) ผู้ใดเข้าชมสื่อลามกอนาจารเยาวชน ต้องได้รับโทษเช่นเดียวกับที่บัญญัติไว้ในมาตรา 184C (3) และให้นำบทบัญญัติในมาตรา 184b (5) ข้อ 1 และ ข้อ 3 มาบังคับใช้ด้วย” ซึ่งการกำหนดในลักษณะดังกล่าวทำให้การเข้าถึงหรือการเสพภาพลามกอนาจารเด็กนั้นเป็นความผิดแยกต่างหากจากความผิดฐานครอบครอง ซึ่งสอดคล้องกับกฎหมายของประเทศมาเลเซีย ที่มีการกำหนดเอาผิดเกี่ยวกับการเข้าถึงภาพลามกอนาจารเด็กไว้ด้วยเช่นกัน
การพิจารณาในการเพิ่มบทบัญญัติในส่วนนี้เห็นตรงกันว่าหากนำแนวทางของสหรัฐอเมริกามาใช้ โดยพิจารณาว่าการเข้าชมถือว่าผู้เข้าชมได้ครอบครองภาพลามกอนาจารไว้ชั่วขณะหนึ่ง จะก่อให้เกิดปัญหาในเรื่องของการตีความเกี่ยวกับประเด็นเรื่องการครอบครอง และจะนำมาสู่ปัญหาการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าวในทางปฏิบัติได้ คณะอนุกรรมการฯ จึงมีมติเห็นชอบให้ใช้แนวทางยกร่างกฎหมายในรูปแบบเดียวกันกับกฎหมายของเยอรมันนี โดยกำหนดให้การเข้าชมหรือเสพภาพลามกอนาจารเด็กเป็นความผิดแยกต่างหากอีกกระทงความผิดหนึ่ง โดยได้มีการยกร่างกฎหมายในประเด็นนี้ ไว้ดังนี้
“มาตรา 287/3 ผู้ใดเพื่อแสวงหาประโยชน์ทางเพศเข้าชมหรือเสพสื่อลามกอนาจารเด็กที่มีการเผยแพร่ต่อผู้อื่น ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสองปีหรือปรับไม่เกินสี่หมื่นบาท
ถ้าการกระทำตามวรรคหนึ่งเป็นการกระทำโดยใช้ระบบคอมพิวเตอร์ตามกฎหมายว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์หรือผ่านช่องทางโทรคมนาคมตามกฎหมายว่าด้วยองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมผู้กระทำต้องระวางโทษหนักกว่าที่บัญญัติไว้หนึ่งในสาม”
การกำหนดกฎหมายในลักษณะนี้จะช่วยปิดช่องโหว่ของการหลบเลี่ยงไม่ครอบครองภาพลามกอนาจารเด็ก แต่ก็ยังคงแสวงหาประโยชน์จากภาพลามกอนาจารเด็กได้ ซึ่งแน่นอนว่าสุดท้ายแล้วเด็กก็ยังจะกลายเป็นเหยื่อของกระบวนการแสวงหาประโยชน์ทางเพศจากเด็กในรูปแบบนี้ได้อยู่ดี ดังนั้น ภายใต้บริบทการตีความกฎหมายและการบังคับใช้กฎหมายของประเทศไทย การใช้แนวทางยกร่างกฎหมายแบบประเทศเยอรมันนี หรือประเทศมาเลเซียน่าจะเป็นช่องทางที่สามารถนำมาใช้ในทางปฏิบัติได้อย่างมีประสิทธิภาพมากกว่าโครงสร้างการใช้รูปแบบอย่างในกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกา
4. การข่มขู่เพื่อให้ได้มาซึ่งประโยชน์ในทางเพศ (Sextortion)
กฎหมายในส่วนนี้ยังเกิดความสับสนว่าจำเป็นต้องมีกฎหมายแยกต่างหากออกมาหรือไม่ เพราะในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 309 ก็ได้กำหนดให้การข่มขืนใจเพื่อให้ผู้อื่นกระทำการหรืองดเว้นกระทำการเป็นความผิดอยู่แล้ว ดังนั้นจึงมีผู้ให้ความเห็นบางกลุ่มมองว่าไม่น่าจำเป็นที่จะต้องมีการยกร่างกฎหมายในส่วนนี้แยกออกเป็นความผิดต่างหากจากความผิดตามบทบัญญัติมาตรา 309 แต่ผู้เขียนและคณะทำงานฯ เห็นต่างในเรื่องนี้ เพราะหากจะพิจารณาถึงบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญาแล้ว มาตรา 309 เป็นบทพื้นฐานของความผิดเกี่ยวกับเสรีภาพที่มีโทษจำคุกไม่เกิน 3 ปี แต่ในขณะเดียวกันในประมวลกฎหมายอาญาก็ได้มีการกระทำความผิดที่กำหนดไว้เป็นบทเฉพาะ ไม่ว่าจะเป็นความผิดฐานกรรโชกทรัพย์ในมาตรา 337 ที่มีโทษจำคุกไม่เกิน 5 ปี และความผิดฐานรีดเอาทรัพย์ในมาตรา 338 ที่มีโทษจำคุกตั้งแต่ 1 ถึง 10 ปี ซึ่งจะเห็นได้ว่าบทบัญญัติทั้ง 2 มาตรานี้ล้วนเป็นเรื่องการข่มขืนใจให้ผู้อื่นกระทำการ แต่ประโยชน์ที่ได้มาเป็นประโยชน์ในทางทรัพย์สิน ซึ่งกฎหมายได้กำหนดให้มีโทษมากกว่าความผิดในการข่มขืนใจตามมาตรา 309 และเมื่อเทียบแนวทางในการกำหนดโทษของการกระทำความผิดเกี่ยวกับทรัพย์กับความผิดเกี่ยวกับเพศแล้ว จะเห็นได้ว่าประมวลกฎหมายอาญากำหนดบทลงโทษของความผิดเกี่ยวกับเพศไว้สูงกว่าความผิดเกี่ยวกับทรัพย์ แล้วเหตุใดการข่มขู่เพื่อให้ได้มาซึ่งประโยชน์ในทางเพศ (Sextortion) ถึงจะให้นำบทบัญญัติในมาตรา 309 ที่มีโทษจำคุกเพียงไม่เกิน 3 ปีมาปรับเป็นบทความผิดและบทลงโทษสำหรับการกระทำดังกล่าว ซึ่งไม่น่าจะสอดคล้องกับความรุนแรงและโครงสร้างการกำหนดโทษตามประมวลกฎหมายอาญาแต่อย่างใด
นอกจากนี้หากจะพิจารณาจากกฎหมายต่างประเทศ จะเห็นได้ว่ามีกฎหมายหลายประเทศที่กำหนดให้การข่มขู่เพื่อให้ได้มาซึ่งประโยชน์ในทางเพศ (Sextortion) เป็นบทความผิดแยกต่างหาก เช่น สหราชอาณาจักร และฟิลิปปินส์ และถึงแม้ว่าประเทศสหรัฐอเมริกาจะไม่ได้มีบทกฎหมายส่วนนี้ไว้เฉพาะ แต่ก็มี HR 2896 “The Stopping Harmful Image Exploitation and Limiting Distribution Act” (SHIELD Act) ที่ใช้ในการจัดการปัญหาเรื่องนี้ในทางปฏิบัติ
จากการรับฟังความคิดเห็นและมติที่ประชุมของคณะอนุกรรมการฯ เห็นไปในทิศทางเดียวกันที่จะต้องมีการกำหนดเพิ่มฐานความผิดและบทลงโทษสำหรับการข่มขู่เพื่อให้ได้มาซึ่งประโยชน์ในทางเพศแยกต่างหาก โดยไม่ให้นำมาตรา 309 ของประมวลกฎหมายอาญามาปรับใช้ โดยได้มีการเสนอร่างกฎหมายในประเด็นนี้ ไว้ดังนี้
“มาตรา ๒๘๔/๖ ผู้ใดเพื่อการอนาจาร หรือเพื่อแสวงหาประโยชน์ทางเพศ ข่มขู่ว่าจะเผยแพร่ ส่งต่อซึ่งข้อความ ภาพ หรือเสียงที่บันทึก เกี่ยวกับเรื่องที่ไม่เหมาะสมทางเพศของผู้ถูกข่มขู่ หรือสมาชิก
ในครอบครัวของผู้ถูกข่มขู่ หรือกระทำการด้วยประการอื่นใดอันอาจทำให้ผู้ถูกข่มขู่ สมาชิกในครอบครัวของ
ผู้ถูกข่มขู่ อับอาย หรือเสียชื่อเสียงเกี่ยวกับเรื่องทางเพศ โดยบังคับให้ผู้ถูกข่มขู่จำยอมต้องกระทำการ หรือยอมรับการกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใดอันเป็นการไม่สมควรทางเพศ ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงสิบปี และปรับตั้งแต่สองหมื่นบาทถึงสองแสนบาท”
บทสรุป
จากที่กล่าวมาทั้งหมดข้างต้น ไม่ว่าจะเป็นส่วนของปัญหาทางปฏิบัติ ข้อจำกัดทางกฎหมาย หรือผลของการศึกษาถึงกฎหมายเปรียบเทียบที่สามารถนำมาใช้เป็นแนวทางในการแก้ไขปัญหาในเรื่องการขาดเครื่องมือในทางกฎหมายในการจัดการกับปัญหาการแสวงหาประโยชน์ทางเพศต่อเด็กผ่านสื่อออนไลน์ในรูปแบบต่าง ๆ แม้ว่าในความเป็นจริงแล้ว กฎหมายจะมิใช่ยาวิเศษที่จะสามารถที่จะแก้ปัญหาทุกอย่างได้ แต่อย่างน้อยการมีเครื่องมือทางกฎหมายในการจัดการกับการกระทำต่าง ๆ ที่กล่าวมาข้างต้น เพื่อคุ้มครองเด็กและเยาวชนของเราที่เกิดและเติบโตในโลกยุคดิจิทัล ก็ถือเป็นเรื่องสำคัญที่จำเป็นต้องเร่งผลักดันให้มีกฎหมายในส่วนนี้มาใช้บังคับให้เร็วที่สุด
บทบาทหลักของการผลักดันการเสนอแก้ไขกฎหมายนี้ ก็คงต้องเป็นบทบาทของกระทรวงยุติธรรม ซึ่งรัฐมนตรีเป็นผู้รักษาการตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา และแน่นอนว่าคณะอนุกรรมการพิจารณาปรับปรุงกฎหมายว่าด้วยการคุ้มครองเด็กให้เป็นไปตามมาตรฐานของรัฐธรรมนูญและอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก ซึ่งอยู่ภาพใต้ร่มของกระทรวงพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์คงต้องมีบทบาทสำคัญในการให้ความร่วมมือกับกระทรวงยุติธรรมในการผลักดันให้เด็กและเยาวชนของเรามีกฎหมายในเรื่องเหล่านี้มาคุ้มครองเค้าให้เร็วที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้ เพื่อให้ลูกหลานของเรามีเครื่องมือการคุ้มครองพวกเค้าทัดเทียมกับนานาอารยประเทศ