การขัดกันแห่งผลประโยชน์ถือเป็นการทุจริตคอร์รัปชันหรือไม่(1)

"...การขัดกันแห่งผลประโยชน์ถือว่าเป็นการทุจริตคอร์รัปชันหรือไม่ สำหรับประเทศไทยมีข้อสรุปของปัญหานี้ อยู่ค่อนข้างชัดเจนว่า การขัดกันแห่งผลประโยชน์ยังไม่ถือว่าเป็นการทุจริตคอร์รัปชัน แต่การขัดกัน แห่งผลประโยชน์เป็นสถานการณ์ หรือสภาวการณ์ที่เอื้อหรือเปิดโอกาส หรือเป็นปัจจัยอันนำไปสู่การทุจริตคอร์รัปชันโดยง่าย..."

มีปัญหาที่เป็นที่ถกเถียงกันทั้งในวงวิชาการ และวงนิติบัญญัติ ทั้งในและต่างประเทศอยู่ประการหนึ่งว่า การขัดกันแห่งผลประโยชน์ถือว่าเป็นการทุจริตคอร์รัปชันหรือไม่ สำหรับประเทศไทยมีข้อสรุปของปัญหานี้ อยู่ค่อนข้างชัดเจนว่า การขัดกันแห่งผลประโยชน์ยังไม่ถือว่าเป็นการทุจริตคอร์รัปชัน แต่การขัดกัน แห่งผลประโยชน์เป็นสถานการณ์ หรือสภาวการณ์ที่เอื้อหรือเปิดโอกาส หรือเป็นปัจจัยอันนำไปสู่การทุจริตคอร์รัปชันโดยง่าย (1) จะเห็นได้ว่าการขัดกันแห่งผลประโยชน์เป็นเพียงผลพวงจากสถานการณ์หรือสภาวการณ์เท่านั้น หาใช่การกระทำโดยมีเจตนาทุจริต หรือเจตนาชั่วร้ายไม่ ซึ่งสนับสนุนแนวคิดของท่านศาสตราจารย์กำชัย จงจักรพันธ์ ที่กล่าวถึงกรณีดังกล่าวว่าการขัดกันแห่งผลประโยชน์ไม่ใช่การทุจริตคอร์รัปชัน หากแต่เป็นญาติสนิทใกล้ชิดกับการทุจริตคอร์รัปชัน (2) ดังนั้น การป้องกันปัญหาทุจริตคอร์รัปชันให้ได้ผล จำเป็นต้องจัดการกับปัญหา การขัดกันแห่งผลประโยชน์ให้ได้

การศึกษาประเภทของความผิดทางอาญาเป็นการศึกษาอีกประการหนึ่งที่จะสามารถแยกประเภทและลักษณะของความผิดอาญาออกจากกันได้ กฎหมายของทุกประเทศแบ่งความผิดทางอาญาตามลักษณะของ การกระทำไว้สองประเภท ได้แก่ การกระทำที่เป็นความผิดในตัวมันเอง (Mala In Se) และ การกระทำที่กฎหมายกำหนดให้เป็นความผิด (Mala Prohibita) โดยความผิดทั้งสองประเภทมีลักษณะดังต่อไปนี้

1) Mala In Se เป็นการกระทำที่เป็นความผิดในตัวมันเอง หรือเป็นการกระทำที่มีความชั่วร้ายตามธรรมชาติ (Inherently evil) (3) ไม่ว่าจะเป็นการกระทำในสถานที่ใด ยุคสมัยใด เวลาใด และโดยผู้กระทำใดก็ตาม โดยความผิดประเภทนี้มักมีความเกี่ยวข้องกับศาสนา ศีลธรรม และจารีตประเพณี และผู้กระทำความผิดจะต้องมีเจตนาชั่วร้าย (Mens Rea) ในการกระทำความผิดประเภทนี้โดยสามารถรู้ได้ด้วยตัวเองว่าการกระทำนั้น เป็นความผิด เช่น ความผิดฐานฆ่าผู้อื่น ทำร้ายร่างกาย ลักทรัพย์ หรือหมิ่นประมาท เป็นต้น

2) Mala Prohibita เป็นการกระทำที่ความผิดที่กฎหมายกำหนดให้เป็นความผิด ผู้กระทำความผิดไม่ต้องมีเจตนาชั่วร้ายก็ได้ แต่กฎหมายในบางประเทศกำหนดให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิด เนื่องจากฝ่ายนิติบัญญัติของแต่ละประเทศเห็นว่าการกระทำดังกล่าวเป็นการกระทำที่ไม่พึงให้เกิดขึ้นในสังคม โดยไม่ถือว่าการกระทำความผิดที่มีความชั่วร้ายตามธรรมชาติ เช่น การจอดรถในที่ห้ามจอด หรือการละเมิดลิขสิทธิ์ เป็นต้น

ประมวลกฎหมายอาญาให้ความหมายของคำว่า “ทุจริต” ไว้ในบทนิยามว่า “โดยทุจริต” หมายความว่า เพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายสำหรับตนเองหรือผู้อื่น (4) ความผิดฐานทุจริตต่อหน้าที่ที่มี คำว่า “โดยทุจริต” เป็นองค์ประกอบภายในถือเป็นความผิดที่เป็นความผิดในตัวมันเอง (Mala In Se) เนื่องจากผู้กระทำความผิดต้องมีเจตนาพิเศษในการกระทำความผิด โดยกระทำไป “เพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายสำหรับตนเองหรือผู้อื่น” อันเนื่องจากความโลภในจิตใจของผู้กระทำ ซึ่งถือว่าเป็นเจตนาที่ ชั่วร้ายนั่นเอง

สำหรับพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2561 มาตรา 1 บัญญัติว่า “ทุจริตต่อหน้าที่” หมายความว่า ปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติอย่างใดในตำแหน่งหรือหน้าที่ หรือปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติอย่างใดในพฤติการณ์ที่อาจทำให้ผู้อื่นเชื่อว่ามีตำแหน่งหรือหน้าที่ทั้งที่ตนมิได้มีตำแหน่งหรือหน้าที่นั้น หรือใช้อำนาจในตำแหน่งหรือหน้าที่ ทั้งนี้ เพื่อแสวงหาประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบสำหรับตนเองหรือผู้อื่น หรือกระทำการอันเป็นความผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการหรือความผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ในการยุติธรรมตามประมวลกฎหมายอาญาหรือตามกฎหมายอื่น

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ซึ่งเป็นบทกวาดกรองของความผิดฐานทุจริต บัญญัติองค์ประกอบภายในหรือเจตนาพิเศษไว้ในบทบัญญัติว่า “ผู้ใดเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ เพื่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด (5) หรือปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยทุจริต ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงสิบปี หรือปรับตั้งแต่สองพันบาทถึงสองหมื่นบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ”ดังนั้น ความผิดฐานทุจริตเป็นความผิดต้องมีเจตนาพิเศษคือต้องกระทำ “โดยทุจริต” ซึ่งถือว่าเป็นเจตนาที่ชั่วร้าย ดังนั้น ความผิดฐานทุจริตจึงเป็นความผิดประเภท Mala In Se หรือความผิดในตัวมันเอง

ส่วนกฎหมายว่าด้วยการขัดกันแห่งผลประโยชน์นั้นไม่ได้กล่าวถึงเจตนาพิเศษเรื่องการทุจริตไว้เลย ดังจะเห็นได้จาก (1) มาตรา 126 ซึ่งเป็นเรื่องของการห้ามการกระทำอันเป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ เช่น การเข้าเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานที่ตนเองกำกับดูแล การเข้าถือหุ้นในบริษัทเกินจำนวนที่กำหนด หรือการเป็นกรรมการ หรือที่ปรึกษากับธุรกิจเอกชนที่อยู่ภายใต้การกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบของตน (2) การห้ามการกระทำอันเป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ภายหลังจากการพ้นตำแหน่ง และ (3) การรับทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใด (6) และเมื่อการขัดกันแห่งผลประโยชน์ไม่ได้เกิดขึ้นจากเจตนาทุจริตที่ถือว่าเป็นเจตนาชั่วร้าย การขัดกันแห่งผลประโยชน์จึงเป็นความผิดประเภท Mala Prohibita หรือความผิดที่กฎหมายบัญญัติให้เป็นความผิดนั่นเอง

สำนักการขัดกันแห่งผลประโยชน์ ป.ป.ช.

หมายเหตุ :

(1) เป็นข้อสรุปที่ผู้เขียนได้รวบรวมจากการเข้าร่วมประชุม

    1 คณะกรรมการกฤษฎีกาคณะพิเศษ

    2 คณะกรรมาธิการวิสามัญพิจารณาร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนบุคคลกับประโยชน์ส่วนรวม

    3 คณะอนุกรรมการป้องกันการขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนบุคคลกับประโยชน์ส่วนรวม (สำนักงาน ป.ป.ช.)

(2) กำชัย จงจักรพันธ์, การขัดกันแห่งผลประโยชน์ และมาตรา 100, สำนักงาน ป.ป.ช., หน้า 67

(3) Jerome Hall, General Principle of Criminal Law, 2nd ed., (Indianapolis, 1960), p.337.

(4) ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 1

(5) หมายเหตุผู้เขียน : ผู้เขียนไม่ได้กล่าวถึงเจตนาพิเศษในแง่ที่กระทำเพื่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด เนื่องจากบทความนี้มุ่งเปรียบเทียบการขัดกันแห่งผลประโยชน์กับการทุจริต อย่างไรก็ตาม เจตนาพิเศษในแง่ที่กระทำให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใดนั้น ผู้เขียนมีความเห็นส่วนตัวว่าเป็นเจตนาที่มีความชั่วร้ายเช่นกัน

(6) โปรดดูใน มาตรา 126 มาตรา 127 และมาตรา 128 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2561

อ่านปะกอบ : 

การขัดกันแห่งผลประโยชน์ถือเป็นการทุจริตคอร์รัปชันหรือไม่(จบ)