การใช้ดุลพินิจกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองในกิจการโทรคมนาคม

"...ด้วยเหตุผลของศาลปกครองสูงสุดทำให้เห็นได้ว่า ในการออกคำสั่งกำหนดค่าปรับทางปกครองนอกจากจะต้องดำเนินการให้เป็นไปตามกฎหมาย กล่าวคือ ดำเนินการบังคับให้ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่จัดให้มีบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่แก่ผู้ใช้บริการตามที่ประกาศกำหนด เพื่อเป็นการคุ้มครองสิทธิของผู้ใช้บริการให้สามารถตัดสินใจเลือกใช้บริการในเลขหมายเดิม และยังเป็นการส่งเสริมให้ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่ละนำเสนอบริการออกมาเป็นทางเลือกอันจะก่อให้เกิดการแข่งขันโดยเสรีระหว่างผู้ให้บริการโทรคมนาคมด้วยกันแล้วนั้น การใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ยังต้องคำนึงถึงหลักความได้สัดส่วนในการบังคับทางปกครองต่อผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่ละราย โดยต้องคำนึงถึงความเหมาะสมตามข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นของผู้ให้บริการแต่ละรายที่มีความแตกต่างกัน อีกทั้งการบังคับทางปกครองต้องกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองที่เหมาะสมเท่าที่จำเป็นเพื่อประโยชน์ในการบังคับให้สำเร็จตามวัตถุประสงค์ของกฎหมายเท่านั้น อีกทั้งต้องไม่ก่อให้เกิดภาระเกินสมควรต่อผู้รับคำสั่ง ซึ่งการศึกษาเหตุผลของศาลปกครองสูงสุดที่ใช้ในการวินิจฉัยตรวจสอบดุลพินิจในการกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองในกรณีนี้ สามารถนำไปเป็นแนวทางในการพิจารณากำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองสำหรับกรณีที่จะเกิดขึ้นในอนาคต เพื่อให้การบังคับทางปกครองเป็นไปโดยถูกต้องและชอบด้วยกฎหมายต่อไป..."

การจัดให้มีบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่แก่ผู้ใช้บริการถือเป็นสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายว่าด้วยการประกอบกิจการโทรคมนาคม โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อให้ผู้ใช้บริการสามารถเปลี่ยนแปลง ผู้ให้บริการโทรคมนาคมได้โดยไม่ต้องมีการเปลี่ยนแปลงเลขหมายโทรคมนาคมใหม่ ด้วยเหตุนี้ผู้ให้บริการโทรคมนาคมจึงจะต้องนำเสนอบริการโทรคมนาคมที่มีคุณภาพ มีอัตราค่าบริการที่เหมาะสมและเป็นธรรม มีรายการส่งเสริมการขายที่หลากหลาย เพื่อเป็นตัวเลือกให้ผู้ใช้บริการสามารถตัดสินใจเลือกใช้บริการอันจะก่อให้เกิดการแข่งขันโดยเสรีระหว่างผู้ให้บริการโทรคมนาคมด้วยกัน และเป็นการส่งเสริมสิทธิและคุ้มครองสิทธิของผู้ใช้บริการได้ให้รับประโยชน์สูงสุดในการใช้บริการโทรคมนาคม

พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 12 วรรคสี่ บัญญัติว่า “ในกรณีเพื่อคุ้มครองผลประโยชน์ของผู้ใช้บริการ และเมื่อมีความพร้อมทางเทคนิค ให้คณะกรรมการกำหนดแนวทางและหลักเกณฑ์ให้ผู้ใช้บริการมีสิทธิใช้เลขหมายโทรคมนาคมเดิม เมื่อผู้ใช้บริการต้องการเปลี่ยน ผู้ให้บริการ สถานที่ หรือประเภทของบริการ” คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ หรือ กทช. ในขณะนั้น จึงได้กำหนดให้การคงสิทธิเลขหมายโทรคมนาคมเป็นภารกิจหลักที่จะต้องดำเนินการ โดยกำหนดไว้ในประกาศ กทช. เรื่อง แผนแม่บทกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2548-2550 ลงวันที่ 2 สิงหาคม 2548 และประกาศ กทช. เรื่อง แผนแม่บทกิจการโทรคมนาคม ฉบับที่ 2 (พ.ศ. 2551-2553) ลงวันที่ 28 มีนาคม 2551 โดยกำหนดให้มีบริการคงสิทธิเลขหมายโทรคมนาคมในบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่และบริการโทรศัพท์ประจำที่ และกำหนดเป้าหมายให้มีหลักเกณฑ์ว่าด้วยการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ภายในปี พ.ศ. 2551 ซึ่งต่อมาได้มีการออกหลักเกณฑ์เป็นประกาศ กทช. เรื่อง หลักเกณฑ์บริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ ฉบับลงวันที่ 28 กรกฎาคม 2552 ซึ่งได้ประกาศลงในราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันที่ 3 สิงหาคม 2552 และมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 15 กรกฎาคม 2552 เป็นต้นไป โดยมีสาระสำคัญอยู่ในข้อ 8 ของประกาศซึ่งกำหนดให้ ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ต้องจัดให้มีบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ภายในสามเดือนนับแต่วันที่ประกาศฉบับดังกล่าวมีผลใช้บังคับ เนื่องจากเห็นว่าเป็นระยะเวลาที่เหมาะสมและจะเป็นประโยชน์ต่อผู้ใช้บริการ เนื่องจากเทคโนโลยีมีความพร้อมและได้ใช้กันเป็นการแพร่หลายในหลายประเทศ ประกอบกับที่ผ่านมาผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ทุกรายมีส่วนร่วมในกระบวนการเตรียมความพร้อมการให้บริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ร่วมกับสำนักงานคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ หรือ สำนักงาน กทช. ในขณะนั้นมาอย่างต่อเนื่อง

อย่างไรก็ตาม เมื่อพ้นกำหนดระยะเวลาสามเดือนนับแต่วันที่ประกาศฉบับดังกล่าวมีผลใช้บังคับผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ในขณะนั้นยังไม่จัดให้มีบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่แก่ผู้ใช้บริการ เลขาธิการคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ หรือ เลขาธิการ กทช. ในขณะนั้น จึงใช้อำนาจตามมาตรา 64 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 เพื่อให้ผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมระงับการกระทำที่ฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติให้เป็นไปตามมาตรา 15 แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน อันเนื่องมาจากประกาศ กทช. เรื่อง หลักเกณฑ์บริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ ฉบับลงวันที่ 28 กรกฎาคม 2552 เป็นหลักเกณฑ์ในการใช้เลขหมายโทรคมนาคมซึ่งเป็นทรัพยากรโทรคมนาคมตามประกาศ กทช. เรื่อง เงื่อนไขมาตรฐานในการอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม ฉบับลงวันที่ 11 มิถุนายน 2550 ซึ่งออกตามความในมาตรา 15 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว ดังนั้น การไม่ปฏิบัติตามประกาศ กทช. เรื่อง หลักเกณฑ์บริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ ฉบับลงวันที่ 28 กรกฎาคม 2552 จึงถือเป็นการฝ่าฝืนเงื่อนไขในการอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมตามมาตรา 15

ต่อมาผู้รับใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมซึ่งเป็นผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ได้ยื่นอุทธรณ์คำสั่งของเลขาธิการ กทช. ต่อ กทช. ตามมาตรา 65 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ซึ่ง กทช. ได้วินิจฉัยอุทธรณ์โดยยืนตามคำสั่งของเลขาธิการ กทช. แต่ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ก็ยังคงฝ่าฝืนและไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของเลขาธิการ กทช. แต่อย่างใด ดังนั้น เพื่อให้การบังคับใช้กฎหมายบรรลุวัตถุประสงค์เป็นไปตามเจตนารมณ์ในการคุ้มครองผู้ใช้บริการให้สามารถใช้บริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ได้ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 66 จึงให้อำนาจเลขาธิการพิจารณากำหนดค่าปรับทางปกครองตามกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติทางปกครอง ซึ่งต้องไม่ต่ำกว่า 20,000 บาทต่อวัน โดยในการใช้มาตรการบังคับทางปกครองของเลขาธิการ กทช. ในกรณีนี้ได้พิจารณาโดยคำนึงถึงค่าความเสียโอกาสที่ผู้ใช้บริการจะสามารถเปลี่ยนผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่โดยยังคงสามารถใช้เลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่หมายเลขเดิมต่อไปได้ โดยสำนักงาน กทช. ได้คำนวณอัตราค่าปรับทางปกครองจากประมาณการจำนวนของผู้ใช้บริการคงสิทธิเลขหมายต่อปีตามที่ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่และบริษัท ศูนย์ให้บริการคงสิทธิเลขหมาย จำกัด รายงานต่อ กทช. โดยมีประมาณการที่ปีละ 1,200,000 ราย เฉลี่ยเดือนละ 100,000 ราย ด้วยเหตุนี้ หากผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่ละรายไม่จัดให้มีบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ตามหลักเกณฑ์ที่กำหนด จะส่งผลกระทบต่อประชาชนผู้ใช้บริการประมาณ 100,000 รายต่อเดือน ซึ่งจะก่อให้เกิดผลประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่จะได้รับหากไม่จัดให้มีบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ คือค่าใช้บริการเฉลี่ยรายละ 250 บาทต่อเดือน หรือรวมแล้ว 25,000,000 บาทต่อเดือน โดยมีผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่มีผู้ใช้บริการไม่ต่ำกว่า 100,000 เลขหมาย จำนวน 5 ราย ได้แก่ บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) บริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) บริษัท แอดวานซ์ อินโฟร์ เซอร์วิส จำกัด (มหาชน) บริษัท โทเทิ่ล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น จำกัด (มหาชน) และบริษัท ทรู มูฟ จำกัด จึงถัวเฉลี่ยผลประโยชน์ที่ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่ละรายจะได้รับหากไม่มีการจัดให้มีบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ภายในระยะเวลาที่หลักเกณฑ์กำหนดอยู่ที่รายละ 5,000,000 บาทต่อเดือน หรือเฉลี่ยรายละ 166,666.67 บาทต่อวัน และพิจารณาเหตุผลสนับสนุนผลประเมินระดับความรุนแรงต่อผู้มีส่วนได้เสียสามระดับ ได้แก่ ระดับมาก (มูลค่าความเสียหาย x 2) ระดับปานกลาง (มูลค่าความเสียหาย x 1) และระดับน้อย (มูลค่าความเสียหาย x 0.5) ซึ่งการประเมินผลกระทบด้านการประกอบกิจการ ด้านการกำกับดูแล และด้านสาธารณประโยชน์ รวมทั้งหมดส่วนใหญ่อยู่ในระดับปานกลาง ได้แก่ หัวข้อที่หนึ่ง ผลประโยชน์ที่ผู้ฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งทางปกครองได้รับ อยู่ในระดับปานกลาง หัวข้อที่สอง ความร้ายแรงที่เกิดขึ้นจากการฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามคำสั่งในทางปกครองในแต่ละกรณี อยู่ในระดับปานกลางและระดับมาก หัวข้อที่สาม ความเสียหายต่อประโยชน์สาธารณะและบุคคลที่เกี่ยวข้อง อาทิ ผู้เสียหาย คู่กรณี หรือผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายอื่นซึ่งรวมถึงค่าเสียโอกาสทางธุรกิจด้วย อยู่ในระดับปานกลาง หัวข้อที่สี่ ผลกระทบและความเสียหายต่อการกำกับดูแลของคณะกรรมการและสำนักงาน เพื่อคงไว้ซึ่งความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมาย กฎระเบียบ ประกาศ และคำสั่ง อยู่ในระดับมาก และหัวข้อที่ห้าความเหมาะสมของจำนวนค่าปรับทางปกครองต่อผู้ฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามคำสั่งทางปกครอง อยู่ในระดับปานกลาง

ด้วยเหตุนี้ เลขาธิการ กทช. จึงกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองตามมาตรา 66 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 กับผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่ละรายที่ฝ่าฝืนและไม่ปฏิบัติตามคำสั่งเลขาธิการ กทข. ในอัตราวันละ 166,666.67 บาท จนกว่าผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่จะสามารถเปิดให้บริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่แก่ผู้ใช้บริการได้ เพื่อให้การกำกับดูแลหรือการบังคับใช้กฎหมายเพื่อคุ้มครองสิทธิพื้นฐานของผู้ใช้บริการทั้งระบบ ซึ่งกฎหมายว่าด้วยการประกอบกิจการโทรคมนาคมได้กำหนดให้เป็นหน้าที่ของผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ทุกรายต้องจัดให้มีบริการคงสิทธิ เลขหมายโทรคมนาคมให้ผู้ใช้บริการสามารถเข้าถึงได้อย่างเสมอภาคและเท่าเทียมกัน โดยไม่จำกัดว่า ผู้ให้บริการนั้นจะเป็นรายใหญ่หรือรายเล็ก อย่างไรก็ตาม เมื่อพิจารณาจากคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดในคดีที่ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ยื่นฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งเลขาธิการ กทช. ตามมาตรา 64 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 คำวินิจฉัยอุทธรณ์ของ กทช. และคำสั่งกำหนดค่าปรับทางปกครองของเลขาธิการ กทช. ตามมาตรา 66 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 ศาลปกครองสูงสุดได้มีคำวินิจฉัยความชอบด้วยกฎหมายของการใช้ดุลพินิจในการกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองไว้ ดังนี้

คดีหมายเลขดำที่ อ.105/2558 คดีหมายเลขแดงที่ อ.817/2564 มีบริษัท ทรู มูฟ จำกัด เป็นผู้ฟ้องคดี ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยในประเด็นนี้ว่า “…ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ได้อาศัยข้อมูลประมาณการจำนวนผู้ใช้บริการคงสิทธิเลขหมายโทรคมนาคมเฉลี่ย 100,000 รายต่อเดือน ตามที่บริษัท ศูนย์ให้บริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์ จำกัด ได้เสนอ และข้อมูลผลประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ อันได้แก่ อัตราค่าใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่เฉลี่ยรายละ 250 บาทต่อเดือน ซึ่งเป็นข้อมูลสำคัญที่เกี่ยวโยงกับการจัดให้มีบริการการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่โดยตรง มาเป็นฐานในการคำนวณว่า โดยเฉลี่ยแล้ว ผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ซึ่งมีผู้ใช้บริการไม่ต่ำกว่า 100,000 เลขหมาย จำนวน 5 ราย ซึ่งมีผู้ฟ้องคดีรวมอยู่ด้วย จะได้รับผลประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่อาจเกิดขึ้นดังกล่าวรายละ 5,000,000 บาทต่อเดือน หรือจำนวน 166,666.67 บาทต่อวัน มากำหนดเป็นค่าปรับทางปกครอง รวมทั้งได้คำนึงถึงระดับความรุนแรงของผลกระทบต่อผู้มีส่วนได้เสียทั้งด้านการประกอบกิจการ ด้านการกำกับดูแล และด้านสาธารณประโยชน์ ประกอบกับการที่ผู้ฟ้องคดีไม่สามารถจัดให้มีบริการการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ภายในระยะเวลาที่กำหนด นอกจากนี้ แม้จำนวนผู้ใช้บริการคงสิทธิเลขหมายโทรคมนาคมเฉลี่ย 100,000 รายต่อเดือนดังกล่าวจะเป็นเพียงจำนวนประมาณการ แต่ก็เป็นข้อมูลที่บริษัทซึ่งผู้ฟ้องคดีกับผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายอื่นอีกสี่รายร่วมกันจัดตั้งขึ้น ได้ทำการศึกษาวิเคราะห์แล้วเสนอต่อผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ประกอบกับผู้ฟ้องคดีได้เคยให้ถ้อยคำไว้ในบันทึกถ้อยคำพยานชั้นศาลปกครองชั้นต้นว่า มีผู้ใช้บริการในโครงข่ายของผู้ฟ้องคดีจำนวน 17,000,000 เลขหมาย ดังนั้น การนำข้อมูลจำนวนประมาณการผู้ใช้บริการคงสิทธิเลขหมายโทรคมนาคมดังกล่าวและข้อมูลผลประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ มาเป็นฐานในการคำนวณค่าปรับทางปกครองจึงสอดคล้องกับข้อเท็จจริงในขณะนั้นแล้ว... ดังนั้น การกำหนดค่าปรับทางปกครองในอัตราวันละ 166,666.67 บาท ให้ผู้ฟ้องคดีชำระ จึงเป็นการใช้ดุลพินิจที่ชอบด้วยกฎหมาย เหมาะสม และเป็นธรรมแก่ผู้ฟ้องคดีแล้ว…”

คดีหมายเลขดำที่ อ.430/2558 คดีหมายเลขแดงที่ อ.887/2564 มีบริษัท แอดวานซ์ อินโฟร์ เซอร์วิส จำกัด (มหาชน) เป็นผู้ฟ้องคดี ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยในทำนองเดียวกันกับคดีหมายเลขดำที่ อ.105/2558 คดีหมายเลขแดงที่ อ.817/2564 โดยศาลได้ให้เหตุผลเพิ่มเติมในคดีนี้ไว้ว่า “…การกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองวันละ 166,666.67 บาท ให้ผู้ฟ้องคดีชำระนั้น มุ่งลงโทษผู้ฟ้องคดีให้เหมาะสมกับผลกระทบและประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่ผู้ฟ้องคดีอาจได้รับจากการฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 และผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ดังกล่าว และเป็นการบังคับให้ผู้ฟ้องคดีต้องปฏิบัติตามกฎหมายต่อไปเป็นสำคัญ การบังคับทางปกครองดังกล่าวจึงเป็นการใช้มาตรการบังคับทางปกครองตามที่ได้กำหนดไว้อย่างชัดเจนแล้วในคำเตือน สมเหตุสมผล และเท่าที่จำเป็นเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย ซึ่งหากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 กำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองในอัตราต่ำกว่าผลประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่ผู้ฟ้องคดีอาจได้รับแล้วย่อมส่งผลต่อประสิทธิภาพในการบังคับทางปกครองได้... เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า ผลประกอบกิจการโทรคมนาคมของผู้ฟ้องคดีในปี พ.ศ. 2553 ซึ่งเกิดเหตุพิพาท ผู้ฟ้องคดีมีกำไรสุทธิตามงบการเงินรวม จำนวน 20,667,027,859 บาท และตามงบการเงินเฉพาะบริษัท จำนวน 21,706,983,467 บาท ซึ่งเมื่อเทียบสัดส่วนระหว่างค่าปรับทางปกครองที่ผู้ฟ้องคดีต้องชำระเป็นเงินจำนวนวันละ 166,666.67 บาท กับผลกำไรสุทธิตามงบการเงินรวมแล้ว คิดเป็นประมาณร้อยละ 0.00081 บาท หรือเทียบกับผลกำไรสุทธิตามงบการเงินเฉพาะบริษัทแล้ว คิดเป็นประมาณร้อยละ 0.00077 จึงไม่ถือว่าเป็นการสร้างภาระต่อการประกอบกิจการโทรคมนาคมของผู้ฟ้องคดีเกินสมควรแต่อย่างใด การกำหนดค่าปรับทางปกครองในอัตราวันละ 166,666.67 บาท ให้ผู้ฟ้องคดีชำระ จึงเป็นการใช้ดุลพินิจที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว...”

คดีหมายเลขดำที่ อ.894/2557 คดีหมายเลขแดงที่ อ.127/2565 มีบริษัท กสท. โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) เป็นผู้ฟ้องคดี ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยในประเด็นนี้ว่า “…การกำหนด
ค่าปรับทางปกครองให้ผู้ฟ้องคดีต้องชำระนั้น ย่อมต้องได้สัดส่วนกับผลประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่ผู้ฟ้องคดีอาจได้รับจากการฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 และผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ด้วย เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นที่ยุติว่าผู้ฟ้องคดีมีผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่จำนวน 1,000,000 เลขหมาย และมีส่วนแบ่งตลาดประมาณร้อยละ 2.3 จากเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ทั้งหมด แม้ผู้ฟ้องคดีจะมีผู้ใช้บริการไม่ต่ำกว่า 100,000 เลขหมาย ตามเกณฑ์ที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 นำมาเป็นสมมติฐานในการคำนวณค่าปรับทางปกครองก็ตาม แต่เมื่อพิจารณาจากจำนวนเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ทั้งระบบที่อยู่ประมาณ 60,000,000 เลขหมาย จึงถือได้ว่า ผู้ฟ้องคดีเป็นผู้ให้บริการรายเล็กและย่อมต้องมีส่วนแบ่งตลาดแตกต่างจากผู้ให้บริการรายใหญ่ ประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่ ผู้ฟ้องคดีควรจะได้รับจากการฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งจึงไม่ควรเท่ากับผู้ให้บริการรายใหญ่ที่มีผู้ใช้บริการจำนวนมากกว่ามาถัวเฉลี่ยผลประโยชน์ที่ผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่ละรายได้รับหากไม่มีการจัดให้มีบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ และกำหนดค่าปรับทางปกครองในอัตราวันละ 166,666.67 166,666.67 บาท เมื่อเปรียบเทียบจำนวนผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ของผู้ฟ้องคดีประมาณ 1,000,000 เลขหมายแล้วเห็นได้ว่า การกำหนดค่าปรับให้ผู้ฟ้องคดีชำระไม่เหมาะสมและเป็นธรรมแก่ผู้ฟ้องคดี… แต่ทั้งนี้ การที่ศาลปกครองชั้นต้นวินิจฉัยให้ปรับผู้ฟ้องคดีวันละ 20,000 บาท เป็นจำนวนที่ต่ำเกินไป ดังนั้น เพื่อให้การกำหนดค่าปรับทางปกครองเป็นไปอย่างเป็นธรรมและสอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของการกำหนดมาตรการบังคับทางปกครอง จึงสมควรลดค่าปรับทางปกครองลงร้อยละ 25 คิดเป็นค่าปรับทางปกครองวันละ 125,000 บาท...”

คดีหมายเลขดำที่ อ.413/2558 คดีหมายเลขแดงที่ อ.1213/2565 มีบริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) เป็นผู้ฟ้องคดี ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยในประเด็นนี้ว่า “…การกำหนดค่าปรับทางปกครองให้ผู้ฟ้องคดีต้องชำระนั้น ย่อมต้องได้สัดส่วนกับผลประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่ผู้ฟ้องคดีอาจได้รับจากการฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองด้วย ดังจะเห็นได้จากการที่ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองได้นำจำนวนผลประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่คาดว่าจะได้รับมากำหนดอัตราค่าปรับดังกล่าว เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า ในปี พ.ศ. 2553 ผู้ฟ้องคดีมีผู้ใช้บริการประมาณ 100,000 เลขหมายเศษ แม้ผู้ฟ้องคดีจะมีผู้ใช้บริการไม่ต่ำกว่า 100,000 เลขหมาย ตามเกณฑ์ที่ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองนำมาเป็นสมมติฐานในการคำนวณค่าปรับทางปกครองก็ตาม แต่เมื่อพิจารณาจากจำนวนเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ทั้งระบบที่มีอยู่ประมาณ 60,000,000 เลขหมาย จึงถือได้ว่า ผู้ฟ้องคดีเป็นผู้ให้บริการรายเล็กและย่อมมีส่วนแบ่งการตลาดแตกต่างจากผู้ให้บริการรายใหญ่ ประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่ผู้ฟ้องคดีควรจะได้รับจากการฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งจึงไม่ควรเท่ากับผู้ให้บริการรายใหญ่ที่มีผู้ใช้บริการจำนวนมากกว่ามาถัวเฉลี่ยผลประโยชน์ที่ผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่ละรายได้รับหากไม่มีการจัดให้มีบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ และกำหนดค่าปรับทางปกครองในอัตราวันละ 166,666.67 บาท เมื่อเปรียบเทียบกับจำนวนผู้ใช้บริการของผู้ฟ้องคดีประมาณ 100,000 เลขหมายเศษแล้ว เห็นได้ว่า การกำหนดค่าปรับให้ผู้ฟ้องคดีต้องชำระไม่เหมาะสมและเป็นธรรมแก่ผู้ฟ้องคดี และไม่ได้สัดส่วนกับผลประโยชน์ที่ผู้ฟ้องคดีจะได้รับ จึงเป็นการใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย... ดังนั้น เพื่อให้การกำหนดค่าปรับทางปกครองเป็นไปอย่างเป็นธรรมและสอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของการกำหนดมาตรการบังคับทางปกครอง จึงสมควรลดค่าปรับทางปกครองลงครึ่งหนึ่ง เป็นเงินวันละ 83,333.335 บาท...”

เมื่อพิจารณาจากคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดจะเห็นได้ว่า เหตุผลที่ศาลใช้ในการตรวจสอบดุลพินิจของการกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองมีหลักการที่สำคัญที่ศาลนำมาใช้ประกอบการพิจารณา คือ หลักความได้สัดส่วนระหว่างอัตราค่าปรับทางปกครองกับผลประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่ ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่อาจได้รับจากการฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่ง ซึ่งหลักความได้สัดส่วนเป็นเครื่องมือประกอบการใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่เพื่อควบคุมกระบวนการตัดสินใจใช้ดุลพินิจก่อนออกกฎหรือคำสั่ง ซึ่งจากคำพิพากษาของศาลปกครองสูงสุดทำให้เห็นได้ว่า ศาลได้ใช้หลักความได้สัดส่วนเป็นเกณฑ์โดยพิจารณาจากองค์ประกอบ 3 ประการ คือ

1. คำสั่งที่ออกนั้นมีความเหมาะสมแก่กรณีหรือไม่

2. คำสั่งที่ออกนั้นเป็นไปเพื่อเท่าที่จำเป็นในการบังคับใช้แก่กรณีให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมายหรือไม่

3. คำสั่งที่ออกนั้นมีความสมดุลกับประโยชน์ของผู้ใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่กับภาระที่ ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ต้องรับจากการปฏิบัติตามคำสั่งโดยไม่ก่อให้เกิดความเสียหายเกินสมควร

ทั้งนี้ เพื่อเป็นหลักประกันเบื้องต้นว่าคำสั่งทางปกครองหรือกฎที่จะออกนั้นมีความเหมาะสมสอดคล้องแก่กรณีที่มุ่งจะใช้บังคับ ซึ่งหากการใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ในการออกคำสั่งหรือกฎขัดต่อหลักความได้สัดส่วน การใช้ดุลพินิจนั้นย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งศาลปกครองมีอำนาจเข้าไปตรวจสอบการใช้ดุลพินิจในกรณีเช่นนี้ได้ ซึ่งการกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองกรณีการจัดให้มีบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่แก่ผู้ใช้บริการ ศาลปกครองสูงสุดได้มีคำวินิจฉัยในส่วนของการใช้ดุลพินิจในการกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองออกมาเป็น 2 กลุ่ม โดยใช้หลักความได้สัดส่วนเป็นหลักเกณฑ์ในการพิจารณาว่า อัตราค่าปรับทางปกครองได้สัดส่วนกับผลประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่ละรายอาจได้รับจากการฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งแล้วหรือไม่

โดยกลุ่มแรกนั้น เป็นกรณีของผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ซึ่งเป็นรายใหญ่ ได้แก่ บริษัท ทรู มูฟ จำกัด และบริษัท แอดวานซ์ อินโฟร์ เซอร์วิส จำกัด (มหาชน) ศาลปกครองสูงสุดวินิจฉัยเห็นสอดคล้องกับการใช้ดุลพินิจของเลขาธิการ กทช. ในการกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองในอัตราวันละ 166,666.67 บาท ซึ่งคำนวณโดยใช้สมมติฐานจากผลประโยชน์ที่ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่ละรายจะได้รับหากไม่มีการจัดให้มีบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ภายในระยะเวลาที่หลักเกณฑ์กำหนดอยู่ที่รายละ 5,000,000 บาทต่อเดือน หรือเฉลี่ยรายละ 166,666.67 บาทต่อวัน และได้มีการพิจารณาเหตุผลสนับสนุนผลประเมินระดับความรุนแรงต่อผู้มีส่วนได้เสีย ทั้งด้านการประกอบกิจการ ด้านการกำกับดูแล และด้านสาธารณประโยชน์รวมอยู่ด้วย อีกทั้ง เหตุผลสำคัญที่ศาลปกครองสูงสุดได้ให้ไว้เพื่อประกอบการวินิจฉัย คือ การกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองเป็นการมุ่งลงโทษให้เหมาะสมกับผลกระทบและประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่อาจได้รับจากการฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามคำสั่ง และเป็นการบังคับให้ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ต้องปฏิบัติตามกฎหมายเป็นสำคัญ การกำหนดค่าปรับทางปกครองให้ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ต้องชำระจึงเป็นการใช้มาตรการบังคับทางปกครองอย่างสมเหตุสมผล และเท่าที่จำเป็นเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย ซึ่งหากกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองในอัตราต่ำกว่าผลประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่อาจได้รับแล้วย่อมส่งผลต่อประสิทธิภาพในการบังคับทางปกครองได้

ในขณะที่กลุ่มที่สองเป็นกรณีของผู้ให้บริการรายเล็ก ได้แก่ บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) และบริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) ซึ่งทั้งสองบริษัทมีผู้ใช้บริการและ/หรือส่วนแบ่งในตลาดเมื่อเทียบกับจำนวนเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่ทั้งระบบที่มีอยู่ประมาณ 60,000,000 เลขหมาย ในจำนวนที่น้อยมาก โดยเฉพาะกรณีของบริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) ที่มีผู้ใช้บริการประมาณ 100,000 เลขหมาย ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยว่า การที่เลขาธิการ กทช. มีคำสั่งกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองทั้งสองบริษัทในอัตราวันละ 166,666.67 บาท เท่ากับผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายใหญ่เป็นการใช้ดุลพินิจที่ไม่เหมาะสมและเป็นธรรม เนื่องจากจำนวนผู้ใช้บริการของทั้งสองบริษัทมีจำนวนน้อยกว่าผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายใหญ่ ประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ที่ทั้งสองบริษัทควรจะได้รับจากการฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งจึงไม่ควรเท่ากับผู้ให้บริการรายใหญ่ที่มีผู้ใช้บริการจำนวนมากกว่า ด้วยเหตุนี้ ศาลปกครองสูงสุดจึงมีคำพิพากษาลดอัตราค่าปรับทางปกครองของทั้งสองบริษัทลงเพื่อให้เกิดความเหมาะสมและเป็นธรรม แต่ทั้งนี้ มีข้อสังเกตว่า แม้ว่าศาลปกครองสูงสุดจะลดอัตราค่าปรับทางปกครองลง แต่ยังคงคำนึงถึงประสิทธิภาพในการบังคับทางปกครอง โดยไม่เห็นด้วย คำพิพากษาศาลปกครองชั้นต้นที่กำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองทั้งสองบริษัทอัตราต่ำสุด คือ วันละ 20,000 บาท ตามมาตรา 66 แห่งพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 เนื่องจากเป็นอัตราที่ ต่ำเกินไป

ด้วยเหตุผลของศาลปกครองสูงสุดทำให้เห็นได้ว่า ในการออกคำสั่งกำหนดค่าปรับทางปกครองนอกจากจะต้องดำเนินการให้เป็นไปตามกฎหมาย กล่าวคือ ดำเนินการบังคับให้ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่จัดให้มีบริการคงสิทธิเลขหมายโทรศัพท์เคลื่อนที่แก่ผู้ใช้บริการตามที่ประกาศกำหนด เพื่อเป็นการคุ้มครองสิทธิของผู้ใช้บริการให้สามารถตัดสินใจเลือกใช้บริการในเลขหมายเดิม และยังเป็นการส่งเสริมให้ผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่ละนำเสนอบริการออกมาเป็นทางเลือกอันจะก่อให้เกิดการแข่งขันโดยเสรีระหว่างผู้ให้บริการโทรคมนาคมด้วยกันแล้วนั้น การใช้ดุลพินิจของเจ้าหน้าที่ยังต้องคำนึงถึงหลักความได้สัดส่วนในการบังคับทางปกครองต่อผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่ละราย โดยต้องคำนึงถึงความเหมาะสมตามข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นของผู้ให้บริการแต่ละรายที่มีความแตกต่างกัน อีกทั้งการบังคับทางปกครองต้องกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองที่เหมาะสมเท่าที่จำเป็นเพื่อประโยชน์ในการบังคับให้สำเร็จตามวัตถุประสงค์ของกฎหมายเท่านั้น อีกทั้งต้องไม่ก่อให้เกิดภาระเกินสมควรต่อผู้รับคำสั่ง ซึ่งการศึกษาเหตุผลของศาลปกครองสูงสุดที่ใช้ในการวินิจฉัยตรวจสอบดุลพินิจในการกำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองในกรณีนี้ สามารถนำไปเป็นแนวทางในการพิจารณากำหนดอัตราค่าปรับทางปกครองสำหรับกรณีที่จะเกิดขึ้นในอนาคต เพื่อให้การบังคับทางปกครองเป็นไปโดยถูกต้องและชอบด้วยกฎหมายต่อไป

พรพักตร์ สถิตเวโรจน์
ผู้อำนวยการสำนักกฎหมายโทรคมนาคม
สำนักงาน กสทช.

หมายเหตุ : ภาพประกอบจาก https://www.freepik.com