ข้อสังเกตต่ออำนาจตามกฎหมายของ กสทช. ในการป้องกันการผูกขาด กรณีทรูควบรวมดีแทค

"...ซึ่งหากปรากฏข้อเท็จจริงว่า ได้มีการควบรวมหรือได้มีการเข้าถือครองธุรกิจการให้บริการโทรคมนาคมของผู้ถือใบอนุญาตรายอื่นไม่ว่าจะกระทำโดยทางตรงหรือทางอ้อมหรือผ่านตัวแทน โดยไม่ได้รับอนุญาตจาก กสทช. ย่อมมีโทษตาม พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ มาตรา 69 ฐานฝ่าฝืนมาตรการที่ กสทช. กำหนดตามพ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ มาตรา 21 ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับไม่เกิน 6 แสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และในกรณีที่กระทำความผิดซ้ำต้องระวางโทษเป็นทวีคูณ..."

ตามที่มีข่าวปรากฏเป็นที่ทราบกันทั่วไปว่า บริษัทค่ายมือถือของทรูและดีแทคได้ประกาศจะดำเนินการควบรวมธุรกิจโทรศัพท์มือถือระหว่างกัน เพื่อปรับโครงสร้างธุรกิจไปสู่การเป็นบริษัทเทคโนโลยี (เทคคอมปะนี) นั้น ในเรื่องการควบรวมธุรกิจของ 2 ค่ายบริษัทมือถือนี้เกี่ยวข้องกับประชาชนจำนวนมากที่มีความจำเป็นต้องใช้บริการโทรศัพท์มือถือ และเรื่องที่สังคมจับตามองด้วยความเป็นห่วงกังวลคือ การควบรวมธุรกิจของทรูกับดีแทค จะก่อให้เกิดการผูกขาดและกระทบต่อการแข่งขันของธุรกิจการให้บริการโทรศัพท์มือถือและจะกระทบต่อผู้บริโภคอย่างไร

ในเรื่องนี้ผมขอให้ข้อสังเกตทางกฎหมายที่เป็นการให้ความเห็นทางวิชาการเป็นการส่วนตัว ในเรื่องอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายของ กสทช. ในการควบคุมดูแลและป้องกันไม่ให้มีการผูกขาดในการประกอบกิจการโทรคมนาคม ดังต่อไปนี้

1. กสทช. มีอำนาจตามกฎหมายในการป้องกันไม่ให้มีการผูกขาดหรือจำกัดการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม ซึ่งอำนาจนี้รวมถึงอำนาจในการสั่งห้ามการควบรวมหรือถือครองกิจการที่จะก่อให้เกิดการผูกขาดหรือจำกัดการแข่งขันด้วย ดังนี้

1.1 ตามพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2543 มาตรา 27 (11) กำหนดให้ กสทช. มีอำนาจหน้าที่กำหนดมาตรการป้องกันไม่ให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม และตามมาตรา 27 วรรคสอง กำหนดให้การดำเนินการดังกล่าว กสทช. ต้องดำเนินการเพื่อประโยชน์สูงสุดของประชาชน และประโยชน์สาธารณะ รวมทั้งต้องจัดให้มีมาตรการป้องกันมิให้มีการแสวงหาประโยชน์จากผู้บริโภคโดยไม่เป็นธรรมหรือสร้างภาระแก่ผู้บริโภคเกินความจำเป็นด้วย

1.2 ตามพระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 มาตรา 21 กำหนดให้ กสทช. กำหนดมาตรการเฉพาะตามลักษณะการประกอบกิจการโทรคมนาคม ไม่ให้ผู้รับใบอนุญาตกระทำการอย่างใดอันเป็นการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการกิจการโทรคมนาคมในเรื่อง การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน การใช้อำนาจทางการตลาดที่ไม่เป็นธรรม หรือพฤติกรรมกีดกันการแข่งขัน

โดยมาตรา 69 กำหนดว่า ผู้รับใบอนุญาตผู้ใดฝ่าฝืนมาตรการที่ กสทช. กำหนดตามมาตรา 21 ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับไม่เกิน 6 แสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และในกรณีที่กระทำความผิดซ้ำต้องระวางโทษเป็นทวีคูณ

1.3 ตามประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 ข้อ 8 กำหนดไว้ว่า กรณีที่ กสทช. พิจารณาเห็นว่า การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันอาจส่งผลให้เกิดการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการโทรคมนาคม กสทช. อาจสั่งห้ามการถือครองกิจการหรือกำหนดมาตรการเฉพาะตามหมวด 4 เพื่อป้องกันหรือระงับการกระทำหรือพฤติกรรมอันเป็นการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขันในการให้บริการกิจการโทรคมนาคมก็ได้
ดังนั้น หาก กสทช. พิจารณาเห็นว่า การควบรวมธุรกิจระหว่างทรูและดีแทค จะทำให้เกิดการผูกขาด หรือลด หรือจำกัด หรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม ในการให้บริการธุรกิจโทรศัพท์มือถือ กสทช. ย่อมมีอำนาจตามกฎหมายสั่งห้ามการควบรวมหรือถือครองกิจการของ 2 ค่ายบริษัทมือถือ หรือมีอำนาจในการกำหนดมาตรการเฉพาะเพื่อป้องกันการกระทำหรือพฤติกรรมอันเป็นการผูกขาด หรือลด หรือจำกัดการแข่งขัน หรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม ในการให้บริการธุรกิจโทรศัพท์มือถือได้

2. ตามประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ พ.ศ. 2549 ห้ามไม่ให้ถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันโดยการเข้าซื้อหรือถือหุ้นเกินกว่าร้อยละ 10 หรือเข้าซื้อสินทรัพย์ของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น ไม่ว่าจะกระทำโดยทางตรงหรือทางอ้อมหรือผ่านตัวแทน หากฝ่าฝืนมีโทษทางอาญา จำคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับไม่เกิน 6 แสนบาท

ตามประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการเพื่อป้องกันมิให้มีการกระทำอันเป็นการผูกขาดหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2549 ข้อ 8 กำหนดให้การถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกัน โดยการเข้าซื้อหรือถือหุ้นเกินกว่าร้อยละ 10 ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น หรือการเข้าซื้อสินทรัพย์ทั้งหมดหรือบางส่วน เพื่อควบคุมนโยบายหรือการบริหารธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น ทั้งนี้ไม่ว่าจะกระทำโดยทางตรงหรือทางอ้อมหรือผ่านตัวแทน จะกระทำมิได้ เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจาก กสทช. โดยผู้รับใบอนุญาตที่ประสงค์จะเข้าไปถือครองธุรกิจของผู้รับใบอนุญาตรายอื่นมีหน้าที่ต้องแจ้งแก่ กสทช. เพื่อขออนุญาตตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่ กสทช. กำหนด

ดังนั้น ถึงแม้การควบรวมกิจการของทรูและดีแทคตามที่ปรากฏเป็นข่าวว่า ในขณะนี้จะเป็นเพียงการแสดงเจตจำนงควบรวมในระดับของผู้ถือหุ้นใหญ่ของทรูและดีแทค คือ เครือซีพี และกลุ่ม เทเลนอร์ เท่านั้น โดยยังไม่มีการควบรวมในส่วนของผู้รับใบอนุญาต คือ ทรูมูฟ เอช และ ดีแทค ไตรเน็ต แต่ก็มีข้อพิจารณาว่า หากจะมีการควบรวมในระดับของผู้ถือหุ้นใหญ่ของทรูและดีแทค คือ เครือซีพี และกลุ่มเทเลนอร์ ขึ้นมาจริง จะถือว่าเป็นการถือครองธุรกิจในบริการประเภทเดียวกันโดยการเข้าซื้อหรือถือหุ้นเกินกว่าร้อยละ 10 ของจำนวนหุ้นทั้งหมดของผู้รับใบอนุญาตรายอื่น หรือเป็นการเข้าซื้อสินทรัพย์ทั้งหมดหรือบางส่วนของผู้รับใบอนุญาตรายอื่นโดยทางอ้อมหรือผ่านตัวแทน ซึ่งต้องห้ามตามประกาศคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติฯ พ.ศ. 2549 ดังกล่าว เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจาก กสทช. หรือไม่

ซึ่งหากปรากฏข้อเท็จจริงว่า ได้มีการควบรวมหรือได้มีการเข้าถือครองธุรกิจการให้บริการโทรคมนาคมของผู้ถือใบอนุญาตรายอื่นไม่ว่าจะกระทำโดยทางตรงหรือทางอ้อมหรือผ่านตัวแทน โดยไม่ได้รับอนุญาตจาก กสทช. ย่อมมีโทษตาม พ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ มาตรา 69 ฐานฝ่าฝืนมาตรการที่ กสทช. กำหนดตามพ.ร.บ. การประกอบกิจการโทรคมนาคมฯ มาตรา 21 ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกิน 3 ปี หรือปรับไม่เกิน 6 แสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และในกรณีที่กระทำความผิดซ้ำต้องระวางโทษเป็นทวีคูณ

3. กสทช. ควรพิจารณาว่า มาตรการในการป้องกันการผูกขาด หรือจำกัดการแข่งขัน หรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันในกิจการโทรคมนาคม ในการให้บริการธุรกิจโทรศัพท์มือถือ ที่บังคับใช้อยู่ในปัจจุบันนี้ มีประสิทธิภาพ เหมาะสมและเพียงพอต่อการรับมือกับการควบรวมธุรกิจของทรูและดีแทค และการคุ้มครองประชาชนผู้บริโภคแล้วหรือยัง หากยังไม่มีประสิทธิภาพ หรือยังไม่เหมาะสมเพียงพอ กสทช. ควรเร่งพิจารณากำหนดมาตรการอื่นที่มีประสิทธิภาพและมีความเหมาะสมเพิ่มเติมด้วย

4. นอกจาก กสทช. จะมีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายต่าง ๆ ดังที่กล่าวมาแล้วในการป้องกันไม่ให้มีการผูกขาดหรือจำกัดการแข่งขันหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการประกอบกิจการโทรคมนาคม กสทช. ยังมีหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 60 วรรคสาม ที่จะต้องจัดให้มีมาตรการป้องกันไม่ให้มีการแสวงหาประโยชน์จากผู้บริโภคโดยไม่เป็นธรรมหรือสร้างภาระแก่ผู้บริโภคเกินความจำเป็นและป้องกันไม่ให้บุคคลหรือกลุ่มบุคคลใดใช้ประโยชน์จากคลื่นความถี่โดยไม่คำนึงถึงสิทธิของประชาชนทั่วไปอีกด้วย

ดร.ธนกฤต วรธนัชชากุล
อัยการจังหวัดประจำสำนักงานอัยการสูงสุด
ปฏิบัติราชการในหน้าที่ผู้อำนวยการสำนักงานประสานงานกระบวนการยุติธรรม
สถาบันนิติวัชร์ สำนักงานอัยการสูงสุด