การตัดสินเกินคำขอของศาลรัฐธรรมนูญ

"...ข้อความข้างต้นนี้มีความหมายทำนองว่า มาตรา 78 ของกฎหมายตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน บัญญัติว่า ถ้าศาลเห็นว่ากฎหมายใดขัดรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายของรัฐบาลกลางหรือรัฐบาลมลรัฐ หรือกรณีที่กฎหมายรัฐบาลมลรัฐขัดกับรัฐธรรมนูญหรือขัดกับกฎหมายของรัฐบาลกลาง ศาลมีอำนาจตัดสินให้เป็นโมฆะได้..."

1. Norms ของรัฐธรรมนูญ

ผู้ให้กำเนิดศาลรัฐธรรมนูญ คือ ฮันส์ เคลเซ่น (Hans Kelsen) เป็นชาวออสเตรีย แต่ไปสอนนิติศาสตร์อยู่ในสหรัฐอเมริกาจนมีชื่อเสียงโด่งดัง แล้วกลับไปร่างรัฐธรรมนูญให้ออสเตรเลีย เมื่อ ค.ศ. 1920

เมื่อก่อนประเทศตะวันตก ไม่มี “ศาลรัฐธรรมนูญ” (the constitutional court) แต่ใช้ “ศาลสูงสุด” (the supreme court) ตัดสินคดีรัฐธรรมนูญ

ทีนี้ศาลสูงสุดไม่ได้ตัดสินคดีรัฐธรรมนูญอย่างเดียว ยังตัดสินคดีอื่น ๆ ด้วย ข้อสำคัญ คือ การตัดสินคดีรัฐธรรมนูญของศาลสูงสุด ไม่มีกฎหมายว่าด้วยวิธีการพิจารณาคดีของศาลรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะ

ศาลสูงสุดใช้วิธีตัดสินเป็นคดี ๆ พอตัดสินแล้วก็ถือว่าเป็นวางหลักกฎหมาย (precedent) ไปด้วย

ยกตัวอย่าง อำนาจการตรวจสอบของฝ่ายตุลาการ (Judicial Review) ในสหรัฐอเมริกา ไม่ได้มีกฎหมายใดบัญญัติไว้ แต่มาจากคำตัดสินของศาลสูงสุด คดี Marbury v Madison ค.ศ. 1803

เนื่องจาก Marbury ได้รับแต่งตั้งเป็นกรรมการตุลาการจากประธานาธิบดีอดัมส์ แต่พอเปลี่ยนประธานาธิบดีใหม่เป็นแจ็คสัน และแจ็คสันสั่งการให้ Madison รัฐมนตรีต่างประเทศ ยับยั้งการแต่งตั้ง Marbury เขาจึงนำความไปฟ้องศาลสูงสุด

ศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกาเห็นว่ายับยั้งการแต่งตั้ง Marbury ขัดรัฐธรรมนูญ จึงมีคำสั่งศาล (a writ of mandamus) ให้ประธานาธิบดีแจ็คสันแต่งตั้ง Marbury

อันเป็นคดีที่ถือว่าศาลสูงสุดเข้ามาแทรกแซงการบริหารของประธานาธิบดี กรณีที่ศาลสูงสุดเห็นว่ากระทำ “ขัด” รัฐธรรมนูญ เป็นครั้งแรกของสหรัฐอเมริกา ต่อมา ก็เข้าแทรกแซงมาตลอด

จากปัญหาความไม่แน่นอนของศาลสูงสุดของสหรัฐอเมริกา เคลเซ่นจึงเสนอให้ตั้งศาลรัฐธรรมนูญเป็นศาลเฉพาะ และจัดให้มีบทบัญญัติกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีของศาลรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะ ซึ่งเรียกว่า “Austrian Model” ต่อมา เยอรมันมาลอกเอาไปใช้เมื่อ ค.ศ. 1951 และประเทศอื่น ๆ ในโลกใช้ตามเยอรมันอีกทีหนึ่ง คนจึงรู้จัก “German Model” มากกว่าออสเตรียโมเดล

ระบบศาลรัฐธรรมนูญของเยอรมันไม่เหมือนสหรัฐอเมริกา รัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกาเกิดขึ้นพร้อมกับประชาธิปไตย ปัญหาการเมืองที่คนอเมริกันกลัวที่สุด คือ การเป็นทาสและการรบกันสมัยสงครามกลางเมือง (civil war) แต่ไม่ได้มีปัญหาเผด็จการ

ผิดกันกับเยอรมันที่ตั้งศาลรัฐธรรมนูญขึ้นมาเพื่อแก้ปัญหาเผด็จการจากการปกครองของฮิตเล่อร์ ช่วง ค.ศ. 1930-1945

แนวคิดอันลึกซึ้งของรัฐธรรมนูญที่มาจากเคลเซ่น คือ เขาเป็นผู้ให้กำเนิด “ทฤษฎีลำดับชั้นของ Norms” (Theory of the Hierarchy of Norms)

คำว่า “Norms” ในภาษาไทยแปลว่า “ปทัสถาน” หรือ “บรรทัดฐาน”

“Norms” มาจากทฤษฎีที่ว่าสังคมต้องมีปทัสถานหรือบรรทัดฐาน เช่น คนไทยมีบรรทัดฐานการเคารพผู้ใหญ่ หรือนับถือศาสนา ไม่อย่างนั้นสังคมก็ไร้ระเบียบ

เคลเซ่นเอามาใช้ในความหมายว่า “กฎหมาย” เป็น “Norms” อย่างหนึ่ง เขาสร้างคำอธิบายว่า “ต้องมีลำดับชั้น” เมื่อกฎหมายรัฐธรรมนูญอยู่สูงสุด ก็ต้องมี “Norms สูงสุด” ด้วย

“Norms” จึงเป็นสิ่งที่มีความสำคัญมากต่อรัฐธรรมนูญ เพราะ “Norms” ทำให้รัฐธรรมนูญมีฐานะเป็นกฎหมายสูงสุด ขณะเดียวกัน “ตัวรัฐธรรมนูญ” ก็เป็นตัววาง “Norms” อันเป็นพื้นฐานของสังคมและการปกครองประเทศ

ถ้ารัฐธรรมนูญไม่มี “Norms” รัฐธรรมนูญนั้น ก็ไม่มีความหมาย หรือถ้า “Norms” ของรัฐธรรมนูญถูกทำลาย รัฐธรรมนูญนั้น ก็ไม่มีความหมายเช่นเดียวกัน

สำหรับในประเทศไทย รัชกาลที่หกของไทยทรงเป็นคนวางอุดมการณ์ “ชาติ ศาสนา พระมหากษัตริย์” เป็น “Norms” ของการปกครอง แต่ไม่ได้นำมาบัญญัติเป็นรัฐธรรมนูญ เนื่องจากสมัยก่อนยังไม่มีรัฐธรรมนูญ

เมื่อ พ.ศ. 2475 คณะราษฎรไปเรียนเมืองนอก เกิดความนิยมในคุณค่าการปกครองของประเทศตะวันตก จึงกลับมายึดอำนาจและเปลี่ยนประเทศโดยการนำเอา “Western Democracy” มาใช้ และกำหนดให้พระมหากษัตริย์อยู่ใต้รัฐธรรมนูญ ด้วยเหตุนี้ “Western Democracy” จึงเป็น “Norms” ของคณะราษฎร

แต่ “Western Democracy” ไม่ได้ลงตัวและไม่ได้สอดคล้องกับอุดมการณ์ “ชาติ ศาสนา พระมหากษัตริย์” ทีเดียวนัก เพราะว่าพระมหากษัตริย์ก็ยังคงเป็นสถาบันที่สำคัญของประเทศไทย แม้ว่าจะเปลี่ยนผ่านมาสู่ประชาธิปไตยแล้ว

อาจารย์หยุด แสงอุทัย จึงนำสถาบันพระมหากษัตริย์มาวางเป็น “Norms” ใหม่ในรัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ. 2492 เรียกว่า “ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” ซึ่งมีความหมายว่าประชาธิปไตยก็ต้องมี แต่พระมหากษัตริย์ก็ต้องเคารพสักการะด้วย

ตั้งแต่ พ.ศ. 2492 เป็นต้นมา “Norms” ของการปกครองไทยจาก “Western Democracy” เพียว ๆ จึงปรับมาเป็น “ระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” อันเป็น “Thai Democracy” ที่เป็นอัตลักษณ์ของประชาธิปไตยไทย ซึ่งคนไทยก็ยอมรับกันทั่วไป แม้กระทั่งปัจจุบัน

ตามทฤษฎีของเคลเซ่น เมื่อรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุด และทำหน้าที่วาง “Norms สูงสุด” “Norms สูงสุด” ดังกล่าว จึงเป็น “คุณค่าพื้นฐาน” (basic value) ของประเทศที่แก้ไขเปลี่ยนแปลงไม่ได้

เมื่อพรรคการเมืองใดตั้งขึ้นมาและดำเนินกิจกรรมทางการเมืองใด ขัดกับ “Norms สูงสุด” ของรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญซึ่งมีหน้าที่พิทักษ์รัฐธรรมนูญ ก็ต้องใช้อำนาจยุบพรรคการเมืองพรรคนั้น มิเช่นนั้น “Norms” ของประเทศก็เสียหาย เท่ากับเป็นการเปลี่ยน “Norms” ประเทศใหม่

ในเยอรมัน ได้ยุบพรรคนาซีใหม่ (the Neo-Nazi Socialist Reich Party) หรือ SRP ค.ศ. 1952 และยุบพรรคคอมมิวนิสต์ (the Communist Party) หรือ KPD ค.ศ. 1956

2. การยุบพรรคก้าวไกล

คำวินิจฉัยที่ 3/2567 ของศาลรัฐธรรมนูญไทย ปรากฏในคำชี้แจงของผู้ถูกร้อง คือ คุณพิธากับพรรคก้าวไกล ในข้อ 3. สรุปว่า ต้องการแก้มาตรา 112 เพื่อลดโทษจาก 3-15 ปี เหลือ 1 ปี สอดคล้องกับข้อเสนอที่กลุ่มนิติราษฎร์เสนอไว้ และเพิ่มเนื้อความตามมาตรา 135/9 เป็นการกำหนดให้ “สำนักพระราชวัง” เป็นผู้เสียหายและมีอำนาจหน้าที่ในการเริ่มและยุติคดี 112

คำชี้แจงของคุณพิธานี่เองที่เป็นหลักฐานมัดว่า ต้องการให้ “สำนักพระราชวัง” เข้ามาเป็นผู้เสียหายและร้องทุกข์กล่าวโทษในคดี ซึ่งย่อมทราบกันดีว่า “สำนักพระราชวัง” เป็นสำนักงานของพระมหากษัตริย์ ศาลจึงเห็นว่าการเสนอแก้มาตรา 112 และเพิ่มเนื้อความในมาตรา 135/9 เป็นการลดคุณค่าสถาบันพระมหากษัตริย์ลงมาเป็นคู่ความในคดี ประกอบกับการนำเอาประเด็นทั้งสองไปหาเสียงเพื่อหลังผลคะแนนเสียงและชนะการเลือกตั้ง จึงมีเจตนาเซาะกร่อนบ่อนทำลายสถาบันพระมหากษัตริย์หรือทำให้อ่อนแอลง

ศาลรัฐธรรมนูญจึงวินิจฉัยว่าการกระทำของคุณพิธาและพรรคก้าวไกลจึงเข้าเหตุตามมาตรา 49 ของรัฐธรรมนูญ 2560 อันได้แก่ การใช้สิทธิหรือเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข จึงมีคำสั่งให้คุณพิธาและพรรคก้าวไกลเลิกกระทำการดังกล่าว

เมื่อศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยแล้ว ย่อมเป็นเด็ดขาดและมีผลผูกพันรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล องค์กรอิสระและหน่วยงานของรัฐตามมาตรา 211 วรรคสี่

ต่อมา กกต. จึงเสนอให้ยุบพรรคก้าวไกล ในคดีที่ 10/2567

กรณีจึงมิใช่พรรคก้าวไกลเสนอขอแก้ไขมาตรา 112 อันเป็นสิทธิการแก้ไขกฎหมายของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรอย่างที่เข้าใจกัน แต่เป็นกรณีที่ศาลเห็นว่ามีเจตนาทำลาย “Norms สูงสุด” ของรัฐธรรมนูญ

ประเด็นของผู้ร่วมกระทำความผิดในเวลาต่อมาจนถึงปัจจุบัน ป.ป.ช. ต้องไต่สวนและชี้มูล พร้อมกับส่งคำฟ้องต่อศาลฎีกา ว่ามีพฤติการณ์อันเป็นการฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามมาตรฐานทางจริยธรรมอย่างร้ายแรงหรือไม่ ประเด็นของคดีจึงอยู่ที่ว่าได้ร่วมแก้ไขเพิ่มมาตรา 135/9 โดยมีเจตนาที่จะให้ “สำนักพระราชวัง” เข้ามาเป็นคู่ความในคดีตามมาตรา 112 หรือไม่

หากศาลฎีกาฟังได้ว่ามีเจตนาร่วมกันขอแก้ไขเพิ่มมาตราดังกล่าว ก็ย่อมเป็นการมีพฤติกรรมอันเป็นการฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามมาตรฐานจริยธรรมอย่างร้ายแรง และศาลฎีกามีอำนาจเพิกถอนสิทธิสมัครส.ส.ได้ไม่เกินสิบปี ตามมาตรา 235 วรรคสามของรัฐธรรมนูญปัจจุบัน

3. การวินิจฉัยเกินคำขอของศาลรัฐธรรมนูญ

3.1 ในเยอรมัน

มาตรา 78 ของกฎหมายคณะกรรมการตุลาการแห่งสหพันธรัฐเยอรมัน (the Federal Law of the Constitution Tribunal) บัญญัติว่า

“If the Constitutional Tribunal reach the conviction that the federal law is incompatible with the Constitution, or that the law of a Lander is incompatible with the Constitution or with another norm of federal law, it declares its nullity in its decision”

ในตำรากฎหมายรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบของ Brewer-Carias (2023) ชื่อ “Judicial Review in Comparative Law” หน้า 290 จึงอธิบายว่า

“This decision can be in accordance with the contents of the petition, the constitutional complaint or the court referral, according to the method used for obtaining judicial review, but in adopting it the Constitutional Tribunal is not bound by their respective contents, in the sense that it has ex-officio powers to raise another constitutional question and thus, to decide, ultra petita. That is why the same article 78 of the Federal Law of the Constitutional Tribunal established that:

If other dispositions of the same statue are incompatible with the constitution, or another norm of federal law, the Constitution Tribunal can declare them null at the same time”

ข้อความข้างต้นนี้มีความหมายทำนองว่า มาตรา 78 ของกฎหมายตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน บัญญัติว่า ถ้าศาลเห็นว่ากฎหมายใดขัดรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายของรัฐบาลกลางหรือรัฐบาลมลรัฐ หรือกรณีที่กฎหมายรัฐบาลมลรัฐขัดกับรัฐธรรมนูญหรือขัดกับกฎหมายของรัฐบาลกลาง ศาลมีอำนาจตัดสินให้เป็นโมฆะได้

คำตัดสินของศาลนี้ อาจเป็นไปตามเนื้อหาคำฟ้อง หรือคำร้องตามรัฐธรรมนูญ หรือคำขอให้พิจารณาที่ถูกส่งต่อขึ้นมาโดยศาล หรือตามกฎหมายวิธีพิจารณาความ

แต่ศาลไม่ได้ถูกจำกัดขอบเขตการพิจารณาตามเนื้อหาที่เกี่ยวข้อง เพราะในแง่อำนาจตามตำแหน่งของตุลาการ (ex-officio powers) ศาลมีอำนาจยกประเด็นอื่นขึ้นมาพิจารณา และสามารถตัดสินเกินคำขอได้ (and thus to decide, ultra petita)

ด้วยเหตุนี้ มาตรา 78 ของกฎหมายเดียวกัน จึงบัญญัติว่า ถ้ากฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติมีแนวโน้มทางทัศนคติอื่นที่ไม่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญ หรือไม่สอดคล้องกับปทัสถานของกฎหมายรัฐบาลกลาง ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญตัดสินเป็นโมฆะไปพร้อมกันได้

สรุปว่า หลักกฎหมายรัฐธรรมนูญเยอรมัน สามารถตัดสินเกินคำขอได้ 2 กรณี

(1) กรณีเป็นคำฟ้อง/คำร้องเกี่ยวกับ “Norms” ของรัฐธรรมนูญ
(2) กรณีการวินิจฉัยคดีตามคำร้องตามรัฐธรรมนูญว่ามีกฎหมายใดขัดต่อรัฐธรรมนูญ

นอกจากนี้ คำตัดสิน/คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญยังมีผลผูกพันทุกคน แม้แต่ตัวศาลรัฐธรรมนูญเอง (in the sense of its obligatory erga ommes character, including the Constitutional Court itself)

กรณีการวินิจฉัยคดีว่ามีกฎหมายใดขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันในปัจจุบัน ยังได้ขยายแนวคำวินิจฉัยออกมา ในตำรารัฐธรรมนูญเยอรมัน เขียนโดย ฮียูน (Heun, 2011) ชื่อ “The Constitution of Germany” หน้า 177 อธิบายว่า

ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน ไม่ได้มีอำนาจวินิจฉัยว่า “กฎหมายใดขัดหรือไม่ขัดกับรัฐธรรมนูญ” อย่างเดียว แต่ยังมีอำนาจวินิจฉัยว่า กฎหมายใดที่อยู่ระหว่างตรงกลางของการขัดหรือไม่ขัดกับรัฐธรรมนูญมีสถานะทางรัฐธรรมนูญอย่างไรอีกด้วย

ดังนั้น ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันจึงมีอำนาจวินิจฉัย ว่า

ประการแรก กฎหมายใดขัดกับรัฐธรรมนูญบางส่วน (declared unconstitutional in part) เรียกว่า หลัก “Teilnichtigerklarung”

ประการที่สอง กฎหมายยังไม่ขัด แต่จะขัดในอนาคต ดังนั้นจึงเสนอกลับไปให้รัฐสภาปรับปรุงแก้ไขเพื่อไม่ให้ขัดรัฐธรรมนูญในอนาคต เรียกว่า หลัก “Appellentscheidung”

ประการที่สาม กฎหมายฉบับใดไม่เพียงไม่ขัดรัฐธรรมนูญ แต่ศาลยังย้ำว่าไม่เป็นโมฆะอีกด้วย เรียกว่า หลัก “Unvereinbarkeitserklarung”

3.2 ในประเทศไทย

ศาลรัฐธรรมนูญไทยเป็นระบบศาลที่ลอกมาจากเยอรมัน และมีกฎหมายวิธีพิจารณาคดีเป็นของตัวเองเหมือนศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน

มาตรา 74 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2561 บัญญัติว่า

“ภายใต้บังคับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ คำวินิจฉัยของศาล หากมีความจำเป็นจะต้องบังคับให้เป็นไปตามคำวินิจฉัย ให้ศาลมีอำนาจกำหนดคำบังคับให้เป็นไปตามคำวินิจฉัยของศาลไว้ในคำวินิจฉัยนั้น โดยศาลอาจกำหนดให้มีผลไปในอนาคตขณะใดขณะหนึ่งหลังวันอ่านคำวินิจฉัย หรืออาจกำหนดเงื่อนไขหรือมาตรการในการบังคับอย่างใดอย่างหนึ่ง ทั้งนี้ ตามความจำเป็นหรือสมควรตามความเป็นธรรมแห่งกรณี และให้องค์กร หน่วยงานของรัฐ หรือบุคคลใดที่มีหน้าที่ในการบังคับรายงานผลการปฏิบัติหรือข้อขัดข้องในการปฏิบัติตามคำบังคับของศาลต่อศาลภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ศาลมีคำวินิจฉัยหรือภายในระยะเวลาที่ศาลกำหนด ทั้งนี้ ตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และประเภทคดีที่กำหนดในข้อกำหนดของศาล”

ตามมาตรา 74 ข้างต้น ศาลรัฐธรรมนูญไทยมีอำนาจทำคำวินิจฉัยบังคับคดีให้มีผลในอนาคตและกำหนดเงื่อนไขไว้ได้

จึงเป็นกรณีที่สอดคล้องกับหลัก “Appellentscheidung” ของเยอรมัน กรณีการวินิจฉัยกฎหมายใดขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ หลักนี้มีไว้เพื่อให้รัฐสภานำเอากฎหมายที่เข้าข่ายขัดรัฐธรรมนูญ (negative legislation) ไปปรับปรุงแก้ไข (modified) หรือพิจารณาใหม่ (reconsider)

ในคดีคำวินิจฉัยที่ 18/2568 วันที่ 10 กันยายน 2568 ประธานรัฐสภาส่งคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญว่าคุณพริษฐ์ วัชรสินธุ์ และคณะ เสนอร่างแก้ไขเพิ่มเติมมาตรา 256 และเพิ่มหมวด 15/1 การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ลงวันที่ 13 ธันวาคม 2567 ต่อรัฐสภา กำหนดให้มีสสร. 200 คนมาจากการเลือกตั้งของประชาชน ทำหน้าที่จัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่

นายเปรมศักดิ์ เพียยุระกับนายวิสุทธิ์ ไชยณรุณ เสนอว่าเมื่อรัฐสภามีมติเสียงข้างมากให้เสนอศาลรัฐธรรมนูญ จึงขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยตามคำถามสามข้อ คือ

(1) การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ต้องทำประชามติตามมาตรา 256 เมื่อมีการแก้ไขเพิ่มเติมหมวด 15/1 จนรัฐสภาเห็นชอบแล้ว เอาไปให้ประชาลงประชามติ เป็นการชอบด้วยมาตรา 256 หรือไม่
(2) รัฐสภามีอำนาจจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ โดยที่ยังไม่ได้ลงประชามติได้หรือไม่ และ
(3) รัฐสภาจะลงมติโดยยังไม่มีผลการออกเสียงประชามติว่าประชาชนประสงค์จะให้มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ได้หรือไม่

ศาลรัฐธรรมนูญกำหนดประเด็นการวินิจฉัย 2 ประเด็น คือ

(1) ตามรัฐธรรมนูญ 2560 รัฐสภามีอำนาจริเริ่มหรือแสดงความต้องการเพื่อจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ และ
(2) การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ต้องมีการจัดทำประชามติกี่ครั้ง

ต่อมา ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า

ประเด็นที่หนึ่ง รัฐสภามีอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะการเพิ่มเติมหมวด 15/1 อยู่ในความหมายของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญและต้องจัดให้ลงประชามติตามมาตรา 256 (8) และศาลได้อ้างคำวินิจฉัยที่ 4/2564 ว่า ตามรัฐธรรมนูญ 2560 รัฐสภาไม่อาจให้ประชาชนเลือกผู้ร่างรัฐธรรมนูญโดยตรง

ภายใต้รัฐธรรมนูญ 2560 รัฐสภามีอำนาจริเริ่มจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ได้ แต่ต้องให้ประชาชนออกเสียงประชามติให้ความเห็นชอบว่าสมควรมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่เสียก่อน (คำวินิจฉัยหน้า 14)

ประเด็นที่สอง ศาลอ้างคำวินิจฉัยที่ 4/2564 ที่ว่า “หากรัฐสภาต้องการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ต้องจัดให้ประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญออกเสียงประชามติเสียก่อน ว่าสมควรมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ ถ้าผลการออกเสียงประชามติเห็นชอบด้วย จึงดำเนินการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ต่อไป เมื่อเสร็จแล้ว ต้องจัดให้มีการออกเสียงประชามติว่าเห็นชอบหรือไม่กับร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่อีกครั้งหนึ่ง ...”

ศาลวินิจฉัยว่า “ต้องให้ประชาชน ... ออกเสียงประชามติก่อนว่าประชาชนประสงค์จะให้มีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ ... ส่วนการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ผ่านกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญผ่านกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามมาตรา 256 นั้น

การจัดให้มีการออกเสียงประชามติในส่วนของการแก้ไขเพิ่มเติม ...กับการเห็นชอบรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ต้องกระทำแยกกัน ซึ่งการแก้ไขเพิ่มเติม ...ต้องขอความเห็นชอบจากประชาชนในรูปแบบ ขั้นตอน กระบวนการในการจัดทำและหลักการพื้นฐานของแต่ละเรื่องของร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ โดยมีหลักเกณฑ์และรายละเอียดชัดแจ้งเพียงพอทั้งในส่วนรูปแบบ ขั้นตอนและกระบวนการในการจัดทำและหลักการพื้นฐานของแต่ละเรื่องของร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่อย่างถ่องแท้ จากนั้นร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่ขออาณัติจากประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่มีเนื้อหาสาระชัดเจน เพื่อการออกเสียงประชามติเพื่อพิจารณาให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่

ศาลสรุปคำวินิจฉัยไว้ในหน้า 15 ว่า จำเป็นต้องจัดให้มีการออกเสียงประชามติ 3 ครั้ง

ครั้งที่ 1 รัฐสภาต้องร้องขอให้คณะรัฐมนตรีจัดให้มีการออกเสียงประชามติก่อนการพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมตามมาตรา 256

ครั้งที่ 2 ออกเสียงประชามติให้ความเห็นชอบร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมซึ่งได้ดำเนินการตามรัฐธรรมนูญมาตรา 256 และเพิ่มหมวด 15/1 ที่รัฐสภาพิจารณาญัตติร่างแก้ไขเพิ่มเติมจนแล้วเสร็จแล้ว ซึ่งต้องเป็นการให้ความเห็นชอบแต่ละประเด็นทุกประเด็น ทั้งวิธีการและเนื้อหาในร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมก่อนการดำเนินการต่อไปของรัฐสภา

ครั้งที่ 3 ภายหลังจากจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสร็จแล้ว

อนึ่ง การออกเสียงประชามติครั้งที่หนึ่งและครั้งที่สองอาจดำเนินการพร้อมกันในคราวเดียวได้ ...”

คำวินิจฉัยที่ 18/2568 เป็นการนำเอาคำวินิจฉัยที่ 4/2564 มาอธิบายเพิ่มเติม สรุปว่า

(1) รัฐสภามีอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามมาตรา 256 ส่วนการเพิ่มหมวด 15/1 เข้าไปก็ถือว่าเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมตามมาตรา 256 แต่ศาลเห็นว่าอำนาจแก้รัฐธรรมนูญเป็นของรัฐสภา จะไปแก้โดยการเลือกสสร.จากประชาชนเข้ามาตามที่คุณพริษฐ์เสนอเข้ามานั้น ไม่ได้

เพราะตามร่างแก้ไขเพิ่มเติมฉบับที่คุณพริษฐ์เสนอต่อรัฐสภานั้น บัญญัติในมาตรา 3 ว่า ให้ยกเลิกมาตรา 256 เดิม และเพิ่มหมวด 15/1 การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่

ศาลน่าจะเห็นว่า “ทางเข้า” ของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ คือ มาตรา 256 จึงไม่สามารถยกเลิกมาตรา 256 ได้ และการเพิ่มหมวด 15/1 เป็นการเปลี่ยน “Norms” ของการแก้รัฐธรรมนูญ

เนื่องจาก “Norms” ของรัฐธรรมนูญ 2560 เป็นการแก้ไขเพิ่มเติมเท่านั้น ศาลเห็นว่า การเพิ่มหมวด 15/1 เข้าไปจะมีผล ต่อเมื่อเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมตามมาตรา 256

เมื่อมาตรา 256 บัญญัติให้อำนาจการ “เสนอ” ขอแก้ไขเพิ่มเติมเป็นของรัฐสภาตามมาตรา 256 (1) และอำนาจการ “พิจารณา” เป็นของรัฐสภาตามมาตรา 256 (2)

การไปตั้งสสร.มาร่างรัฐธรรมนูญเองทั้งหมด โดยเฉพาะมาตรา 256/18 ฉบับคุณพริษฐ์ บัญญัติว่า สภาร่างรัฐธรรมนูญมีอำนาจและหน้าที่ ดังนี้

(1) จัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ให้แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลา 360 วันนับแต่วันที่มีการประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญครั้งแรก

(2) จัดทำร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญที่ถูกกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ให้แล้วเสร็จภายใน 180 วันนับแต่รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ประกาศในราชกิจจานุเบกษาตามมาตรา 256/23

ตามร่างที่คุณพริษฐ์เสนอนั้น เท่ากับว่า “สสร.” ที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชน เป็นผู้จัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทั้งหมด และยังเป็นผู้จัดทำร่างพระราชประกอบรัฐธรรมนูญทั้งหมดเองด้วย

เมื่อ สสร.เป็นคนร่างและจัดทำเองทั้งหมด ก็เท่ากับไม่ได้ยึดโยงกับ “ตัวแทนประชาชนตามรัฐธรรมนูญ”

เพราะมาตรา 144 ของรัฐธรรมนูญ 2560 บัญญัติว่า “สส.และสว. ย่อมเป็นผู้แทนปวงชนชาวไทย”

และมาตรา 256 (1) และ (2) ของรัฐธรรมนูญบัญญัติว่า การเสนอร่างและการพิจารณาการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เป็นอำนาจของรัฐสภา ซึ่งผู้ที่ประกอบกันเป็นรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญในปัจจุบัน คือ ส.ส. กับ สว.

การร่างและจัดทำรัฐธรรมนูญทั้งหมดโดยสสร. จึงไม่ยึดโยงกับความเป็น “ผู้แทนปวงชนชาวไทยตามรัฐธรรมนูญ” เท่ากับการเลือกตั้งสส.และสว.ที่ผ่านมา สส.และสว.ไม่ได้ทำหน้าที่ของตัวเองในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ

เบื้องหลัง คือ คุณพริษฐ์อาจไม่ไว้วางใจ สส.และสว.ในปัจจุบัน และคาดหวังว่า “สสร.” ที่มาจากการเลือกตั้งโดยตรงจากประชาชน จะสามารถทำหน้าที่ได้ดีกว่า สส.และสว.ในปัจจุบัน หรืออาจไปไกลมากกว่านั้น

ประเด็นที่สาม ถ้ายึดตามคำวินิจฉัยที่ 4/2564 การทำประชามติต้องทำก่อนการพิจารณาแก้ไขเพิ่มเติมตามมาตรา 256

แต่คำวินิจฉัยที่ 18/2568 ได้เพิ่มเติมว่า (หน้า 15) การออกเสียงประชามติครั้งที่หนึ่งและครั้งที่สอง อาจดำเนินการพร้อมกันในคราวเดียวได้

เท่ากับศาลมีเจตนาผ่อนคลายเงื่อนไขของการทำประชามติลง ไม่ต้องไปทำประชามติก่อนที่จะลงมือแก้ไข และเมื่อแก้ไขไปอย่างไรแล้ว เอาไปทำประชามติอีกครั้งหนึ่ง ตามคำวินิจฉัยที่ 4/2564

เพราะหากยึดตามคำวินิจฉัยที่ 4/2564 คำว่า “ต้องทำก่อน” การพิจารณาแก้ไขเพิ่มเติม ย่อมเท่ากับเป็นการบังคับให้ทำก่อนการลงมือแก้ไขเพิ่มเติม จึงเป็นคำที่ล็อคว่า “ต้องทำประชามติรวมกันสามครั้ง” อย่างไม่มีทางหลีกเลี่ยงได้

ประการที่สี่ อย่างไรก็ตาม ศาลยังคงคำวินิจฉัยว่า การแก้ไขเพิ่มเติมตามมาตรา 256 และเพิ่มหมวด 15/1 ต้องเป็นการให้ความเห็นชอบแต่ละประเด็นทุกประเด็น ทั้งวิธีการและเนื้อหาในร่างแก้ไขเพิ่มเติม

ปัญหาจึงมีต่อไปว่ารัฐสภาและคณะรัฐมนตรีจะกำหนดประเด็นเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมตามมาตรา 256 และเพิ่มหมวด 15/1 เพื่อทำประชามติอย่างไร

ยกตัวอย่าง การเพิ่มหมวด 15/1 ของคุณพริษฐ์ มีมาตรา 256 ที่เพิ่มเข้ามา ได้แก่ มาตรา 256/1 ไปจนถึง 256/29 เท่ากับมีประเด็นที่ต้องนำไปลงประชามติมากถึง 29 ประเด็น

การลงประชามติ 29 ประเด็นจะต้องทำอย่างไร อันเป็นปัญหาในทางปฏิบัติตามมา

4. ศาลรัฐธรรมนูญไทยไม่ได้วินิจฉัยเกินคำขอ

ประการแรก หลักการวินิจฉัยเกินคำขอ (ne ultra petita decision) ไม่ได้ใช้กับศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญที่ไทยไปลอกแบบมา

ตรงกันข้าม มาตรา 78 ของกฎหมายตุลาการศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันยังให้อำนาจศาลวินิจฉัยเกินคำขอ และในทางปฏิบัติ ได้ทำการวินิจฉัยเกินคำขอมาตลอด

ทั้งนี้ยังไม่ต้องพูดถึงหลักการจำกัดอำนาจของศาลด้วยตัวศาลเอง (self-restraints) ตามหลักของศาลสูงสุดสหรัฐอเมริกา เพราะศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันปฏิเสธหลักการดังกล่าวมาตลอด โดยเฉพาะในคดีการพิจารณากฎหมายใดหรือการกระทำใดที่ขัดต่อ “Norms สูงสุด” ของรัฐธรรมนูญ และการพิจารณาว่ากฎหมายใดขัดรัฐธรรมนูญ

หากศึกษาดี ๆ จะพบว่า ไม่มีบทความหรืองานวิจัยชิ้นใด ยกปัญหาขึ้นมาว่า “เยอรมันมีปัญหาเรื่องศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเกินคำขอ” เพราะเขาถือว่าศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันมีอำนาจวินิจฉัยเกินคำขอ (ultra petita decisions) ได้นั่นเอง

รวมทั้งที่อ้างกันว่ากฎหมายระหว่างประเทศ ก็วางหลักว่า “ห้ามศาลระหว่างประเทศวินิจฉัยเกินคำขอ” นั้น ยิ่งตรงกันข้าม ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป (European Court of Human Rights) ได้ยึดหลักว่า ศาลสามารถวินิจฉัยเกินคำขอมาตลอด อย่างน้อยที่สุดกฎหมายภายในประเทศกับกฎหมายระหว่างประเทศก็ขัดแย้งกัน ศาลต้องหาทางวินิจฉัยคดีและต้องเป็นการพิจารณาเกินคำขออยู่ดี

ประการที่สอง พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีของศาลรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2561 ไม่ได้ห้ามศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเกินคำขอ ดังที่ปรากฏในมาตรา 74 ของพระราชบัญญัติดังกล่าว

ประการที่สาม คำวินิจฉัยคดีที่ ๓/๒๕๖๗ และคำวินิจฉัยคดีที่ 10/2567 มิใช่คดีที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเกินคำขอ แต่เป็นคดีที่มีผู้ร้องว่า “ผู้ถูกร้อง” กระทำการละเมิดต่อ “Norms สูงสุด” ของประเทศ

โดยเฉพาะการให้ “สำนักพระราชวัง” เข้ามาเป็นผู้เสียหาย ทำการร้องทุกข์กล่าวโทษผู้กระทำความผิดตามมาตรา 112 อันเป็นการลดฐานะ “สำนักพระราชวัง” ลงมาเป็นคู่ความในคดี ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญไทยเห็นว่าเป็นการลดฐานะของสถาบันพระมหากษัตริย์มาเป็นคู่ความ

ประการที่สี่ คำวินิจฉัยคดีที่ 18/2568 มิใช่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเกินคำขอ เป็นกรณีศาลรัฐธรรมนูญนำเอาคำวินิจฉัยเดิม คือ คำวินิจฉัยที่ 4/2564 มาอธิบายว่า ทำประชามติกี่ครั้ง และอธิบายว่าการเลือกสสร.โดยตรงมาแก้ไขรัฐธรรมนูญจึงทำไม่ได้

เหตุผลสำคัญ คือ มาตรา 256 ของรัฐธรรมนูญปัจจุบันเป็น “ทางเข้า” ของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอยู่แล้ว

ร่างของคุณพริษฐ์ที่เสนอต่อรัฐสภา จึงไปยกเลิกมาตรา 256 ไม่ได้ ถ้ายกเลิกได้ “ทางเข้า” ของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญก็ไม่มี

ประกอบกับ การเพิ่มหมวด 15/1 เข้าไปเป็นการแก้ไขกฎหมายที่ขัดต่อมาตรา 256 (1) และ (2) ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่กำหนดให้อำนาจการเสนอและพิจารณาการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจของ “รัฐสภา” โดยเฉพาะ

จึงเห็นได้ว่า “หลักการวินิจฉัยเกินคำขอ” ไม่ได้ใช้กับศาลรัฐธรรมนูญทั้งของเยอรมันและของไทย อีกทั้งยังเห็นได้ชัดว่าหลักการวินิจฉัยเกินคำขอ ต้องประกอบด้วยคำขอและผลผูกพันคู่ความในคดี (legal binding between parties) แต่คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญผูกพันคนทุกคน (erga ommess effects)