ตอบเรื่องวุ่นวายเกี่ยวกับฐานอำนาจทางกฎหมายในการออกประกาศ กสทช. ห้ามซิมดับ

ตอบเรื่องวุ่นวายเกี่ยวกับฐานอำนาจทางกฎหมายในการออกประกาศ กสทช. ห้ามซิมดับ

ได้อ่านบทความที่ ดร.สุทธิพล ทวีชัยการ กสทช. ด้านกฎหมาย (กิจการโทรคมนาคม) ได้เขียนลงในหนังสือพิมพ์มติชนรายวัน ลงวันที่ 13-14 สิงหาคม 2556 รวม 2 วัน เรื่อง “เรื่องวุ่นวายของฐานอำนาจกฎหมาย กับ ประกาศ กสทช. ห้ามซิมดับ (ตอน 1-2)” แล้วอดรู้สึกไม่ได้ว่าที่คุณสุทธิพลเรียกว่านักวิชาการบางท่านหรือนักกฎหมายที่เอ่ยถึงในบทความดังกล่าวนั้น แม้ไม่ได้เอ่ยชื่อเสียงเรียงนามอย่างชัดเจน แต่ก็น่าจะหมายถึงตัวผู้เขียนเองและอาจรวมไปถึงบรรดาคณาจารย์และผู้ทรงคุณวุฒิด้านกฎหมายที่ผู้เขียนในฐานะหัวหน้าโครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตทางกฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้เชิญมาแสดงความคิดเห็นหรือเชิญให้เขียนความเห็นทางกฎหมายในการเสวนาเฉพาะประเด็น เรื่อง “ปัญหาทางกฎหมายกรณีการสิ้นสุดสัญญาสัมปทานคลื่น 1800 MHz และแนวทางการแก้ไขปัญหา” เมื่อวันจันทร์ที่ 29 กรกฎาคม ที่ผ่านมา

ถ้าความเข้าใจนี้ถูกต้อง (ถ้าไม่ถูกต้องคุณสุทธิพลก็ปฏิเสธได้) ผู้เขียนคิดว่ามีความจำเป็นที่จะต้องอธิบายความเพิ่มเติม เพื่อให้คุณสุทธิพลเกิดความเข้าใจมากขึ้น นอกจากนั้นยังถือเป็นความรับผิดชอบของผู้เขียนในฐานะผู้จัดงานที่มีต่อคณาจารย์และผู้ทรงคุณวุฒิเหล่านั้นซึ่งได้กรุณาร่วมแสดงความเห็นในงานดังกล่าว แต่กลับถูกบทความดังกล่าวพาดพิงถึงอย่างไม่เป็นธรรมในครั้งนี้

ความเป็นมาของการจัดการเสวนาเฉพาะประเด็นทางกฎหมาย เมื่อ 29 กรกฎาคม 2556

ก่อนที่จะแสดงความเห็นต่อเหตุผลคำชี้แจงต่างๆ ที่คุณสุทธิพลอธิบายเรื่องฐานอำนาจในการออกประกาศฯ ห้ามซิมดับในบทความทั้งสองวัน เบื้องต้นขอกล่าวถึงประเด็นที่คุณสุทธิพลโปรยหัวตั้งข้อสงสัยไว้ในบทความฯ ในมติชนฯ ลงวันที่ 13 สิงหาคม 2556 เสียก่อนว่า “น่าสงสัยเงื่อนงำการเคลื่อนไหวคัดค้านมาตรการคุ้มครองผู้บริโภคห้ามซิมดับ” และขยายความต่อมาว่า “ประเด็นที่น่าสงสัย คือ เหตุใดนักวิชาการบางท่าน จึงออกมาเคลื่อนไหวแสดงความไม่เห็นด้วยกับการออกประกาศห้ามซิมดับของ กสทช. ทั้งๆ ที่ การออกประกาศนี้มีเจตนารมณ์ที่ชัดเจนในการคุ้มครองผู้บริโภค มิใช่ไปขยายสัมปทาน และไม่ได้ทำให้ผู้ประกอบการรายใดรายหนึ่งได้เปรียบ” พร้อมทั้งตั้งคำถามว่า “การออกมาแสดงความเห็นดังกล่าวที่สอดรับและดำเนินการร่วมกับการเคลื่อนไหวคัดค้านร่างประกาศฯ ของกรรมการ กสทช. ด้านคุ้มครองผู้บริโภคซึ่งแพ้โหวตในการลงมติของ กสทช. มีวัตถุประสงค์ใดกันแน่ ? โดยเฉพาะอย่างยิ่งเป็นการเคลื่อนไหวทันทีที่ช่วงเวลารับฟังความคิดเห็นสาธารณะตามกรอบขั้นตอนของกฎหมายในเรื่องร่างประกาศฯ สิ้นสุดลง” 

การตั้งข้อสงสัยลักษณะนี้ไม่ใช่การใช้เหตุผลทางวิชาการและไม่ใช่สิ่งที่นักกฎหมายหรือ “คนดี” จะพึงกระทำ ตรงกันข้ามการกล่าวในลักษณะเช่นนี้แม้จะเลี่ยงไปใช้การตั้งรูปประโยคคำถาม แต่ก็เป็นเรื่องที่ไม่เป็นเหตุเป็นผลต่อประเด็น จึงไม่ใช่การตอบคำถามทางวิชาการ แต่เห็นได้ชัดว่าเป็นตั้งคำถามเพื่อพยายามชักจูงให้บุคคลทั่วไปหลงผิดหลงเกลียดชังในตัวบุคคลที่มีความเห็นต่างจากคุณสุทธิพลโดยคุณสุทธิพลไม่ประสงค์จะรับผิดชอบต่อคำถามที่ตนตั้งขึ้นนั้น การสร้างรูปประโยคเป็นคำถามก็เพียงเพื่อให้ไม่ต้องรับผิดชอบและหลีกหนีข้อหาหมิ่นประมาทเหมือนอย่างที่นักการเมือง (บางคนที่ไร้จรรยาบรรณ) มักจะใช้เพื่อใส่ความคนอื่น แต่เนื้อแท้แล้วก็คือการชักนำให้ผู้อ่านคลางแคลงในความเป็นกลางของบุคคลที่ไม่เห็นด้วยกับคุณสุทธิพล ซึ่งเป็นการพยายามใส่ความชนิดหนึ่ง สิ่งเหล่านี้เป็นสิ่งที่คนดีๆ และผู้ดำรงตำแหน่งหน้าที่ไม่พึงกระทำ เพราะตนเองมีหน้าที่ต้องเปิดใจกว้างรับฟังความเห็นที่หลากหลายให้มากที่สุด ซ้ำร้ายคุณสุทธิพลยังนำเอาผู้อื่นที่เป็นบุคคลภายนอกที่มีความเห็นต่างไปเหมารวมกับความขัดแย้งภายในคณะกรรมการ กสทช. เอง ทั้งๆ ที่บุคคลภายนอกที่เป็นผู้เห็นต่างไม่ได้รู้เห็นอะไรด้วยเลยการตั้งข้อสงสัยลักษณะนี้แสดงถึงความใจแคบที่เห็นว่าการจัดงานทางวิชาการกฎหมายเป็นการเคลื่อนไหวคัดค้านทำนองการเคลื่อนไหวเชิงการเมือง โดยเอาไปเหมารวมกับความขัดแย้งภายในคณะกรรมการ กสทช.เอง ซึ่งบุคคลภายนอกไม่ได้รู้เห็นอะไรด้วย

ข้อเท็จจริงในเรื่องนี้คือ กสทช.ประวิทย์ ลี่สถาพรวงศา ให้เจ้าหน้าที่ติดต่อมายังผู้เขียนขอให้โครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตทางกฎหมายมหาชน ซึ่งผู้เขียนรับผิดชอบอยู่ ช่วยรับเป็นเจ้าภาพจัดการประชุมเสวนาเฉพาะประเด็นกฎหมาย ในฐานะสถาบันทางการศึกษาที่มีความเป็นอิสระในทางวิชาการ เพื่อรับฟังความคิดเห็นฝ่ายต่างๆ ที่เกี่ยวข้องเกี่ยวกับ “ร่างประกาศคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ เรื่อง มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการในกรณีสิ้นสุดการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ พ.ศ. ....” ผู้เขียนเห็นว่าการจัดงานของ กสทช. ในเรื่องนี้ที่ผ่านมา มักเป็นการจัดรับฟังความคิดเห็นพร้อมๆ กันหลายประเด็น กลุ่มคนที่เข้าร่วมก็เป็นกลุ่มขนาดใหญ่และหลากหลายสาขา กสทช. หรือองค์กรอื่นยังไม่เคยมีการจัดเสวนาประเด็นทางกฎหมายเกี่ยวกับร่างประกาศฯ ฉบับนี้โดยเฉพาะมาก่อน ทั้งที่เป็นประเด็นสำคัญที่มีผู้โต้แย้งกันมาก ประกอบกับช่วงเวลานั้นเป็นช่วงเวลาที่ กสทช.ต้องการรับฟังความคิดเห็นที่หลากหลายจากสังคมอยู่แล้ว การจัดเสวนาในประเด็นทางกฎหมายโดยเฉพาะเช่นนี้ น่าจะเป็นผลดีกับการพิจารณาของ กสทช. ที่จะเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบกับร่างประกาศฯ ฉบับดังกล่าว (ซึ่งต่อมาได้มีการประชุมเมื่อวันพุธที่ 14 สิงหาคม ที่ผ่านมา) เพราะจะมีข้อมูลที่แตกต่างหลากหลายให้แก่ กสทช.ในการพิจารณาให้รอบคอบรอบด้านยิ่งขึ้น ซึ่งผู้เขียนเองได้เรียบเรียงประเด็นจากการเสวนาในวันนั้นจัดทำเป็นรายงานสรุปความเห็นพร้อมเหตุผลทางกฎหมายส่งถึงมือ กสทช.ทุกคน ให้ทันการประชุม กสทช. ในวันที่ 14 สิงหาคม 

สมควรกล่าวให้ชัดเจนด้วยว่า ระยะเวลาการรับฟังความคิดเห็นสาธารณะของ กสทช. มิใช่ระยะเวลา “ตามกรอบขั้นตอนของกฎหมาย” ดังที่คุณสุทธิพลกล่าวอ้างในบทความ เป็นแต่เพียงระยะเวลาตามมติของ กสทช.เท่านั้น และการรับฟังความคิดเห็นเกี่ยวกับร่างประกาศ กสทช.ฯ ฉบับนี้ก็ไม่ควรผูกขาดว่าเป็นหน้าที่ของ กสทช. แต่ฝ่ายเดียว เมื่อสิ้นสุดระยะเวลาการรับฟังความคิดเห็นตามมติของ กสทช.แล้วโดยไม่มีใครจัดเวทีเฉพาะประเด็นกฎหมาย โครงการประกาศนียบัตรบัณฑิตฯ จึงได้ตอบรับที่จะช่วยจัดการเสวนาเฉพาะประเด็นกฎหมายขึ้นในวันที่ 29 กรกฎาคม 2556 โดยเชิญผู้เกี่ยวข้องทุกฝ่ายมาร่วมแสดงความคิดเห็น ทั้งนักวิชาการด้านนิติศาสตร์และด้านอื่นๆ ตัวแทน กสทช. ตัวแทนคณะอนุกรรมการเตรียมการเกี่ยวกับการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ 1800 MHz และตัวแทนสำนักงาน กสทช. หน่วยงานผู้ให้สัมปทาน บริษัทผู้รับสัมปทาน และผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมในตลาดทุกราย คณาจารย์และนักศึกษาปริญญาโทของคณะนิติศาสตร์ สื่อมวลชน และผู้สนใจทั่วไป ประมาณ 100 คน (ตามความจุของห้องประชุม) แต่ปรากฏว่า กสทช. เองไม่ได้ให้ความสนใจส่งตัวแทนมาให้ข้อมูลหรือแลกเปลี่ยนความเห็นแต่ประการใด แต่กลับมาตั้งข้อสงสัยกล่าวหาอย่างไร้เหตุผล ซ้ำตำหนิว่าคนวิจารณ์ขาดความเข้าใจในสภาพปัญหาทางโทรคมนาคมและหลักการจัดสรรคลื่นความถี่ ทั้งที่ได้แสดงไว้อย่างชัดเจนว่าเป็นการประชุมเสวนาในประเด็นทางกฎหมายเป็นหลัก

ตอบเรื่องวุ่นวายของฐานอำนาจหรือเรื่องวุ่นวายของผู้กำกับกิจการฯ ?

เมื่ออ่านเหตุผลคำอธิบายทั้งหมดของคุณสุทธิพลแล้ว ผู้เขียนเห็นว่าไม่จำเป็นต้องพูดถึงทุกประเด็นเพราะที่เขียนมาบางส่วนก็ขัดแย้งกันเอง บางส่วนก็เข้าใจหลักกฎหมายผิด อีกทั้งการเสนอแนะทางออกในประเด็นทางเทคนิคก็มีผู้แสดงความเห็นไว้พอสมควรแล้ว  ในที่นี้ผู้เขียนจะขอแสดงความเห็นต่อเนื้อหาที่คุณสุทธิพลเขียนในบทความทั้งสองวันดังกล่าว เฉพาะความคิดหลักๆ  ดังนี้

1. ถ้าจะพูดให้ตรงจุดประเด็นปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับการสิ้นสุดสัญญาสัมปทาน 1800 MHz ระหว่าง บมจ.กสท. กับบริษัท ทรู มูฟ และ บมจ.กสท. กับบริษัท ดิจิตอล โฟน ไม่ได้เกี่ยวกับปัญหาการตีความบทบาทของ กสทช. ว่ากว้างแคบแตกต่างกันอย่างที่พยายามกล่าวอ้างแต่อย่างใด และก็ไม่เกี่ยวกับการที่มีคนอยากจะให้ซิมดับหรือไม่ดับ ที่กล่าวว่า “กลุ่มที่สนับสนุนแนวทางนี้ ก็มองว่า กสทช. คงไปทำอะไรมากไม่ได้ ต้องปล่อยให้ผู้บริโภครับกรรมไป ซิมจะดับก็ต้องดับ หาก กสทช. ไปดำเนินการอะไรก็จะเสี่ยงต่อการกระทำผิดกฎหมาย...” เป็นความเข้าใจของคุณสุทธิพลเอง ไม่ได้มีนักกฎหมายคนใดจะไปมีความเห็นแบบนั้นได้ 

ความเห็นทางกฎหมายที่เป็นประเด็นหลักในการประชุมเมื่อวันที่ 29 กรกฎาคม คือ กสทช.เป็นองค์กรฝ่ายปกครองที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมาย ต้องปฏิบัติงานให้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญและกฎหมายทั้งโดยเจตนารมณ์และโดยลายลักษณ์อักษร การออกมาตรการในฐานะผู้ควบคุมกำกับกิจการ (regulator) ไม่ว่าในเรื่องใด จะให้ขัดแย้งต่อรัฐธรรมนูญและกฎหมายไม่ได้ ผู้ที่เกี่ยวข้องในกิจการโทรคมนาคมทราบตั้งแต่ต้นว่ารัฐธรรมนูญฯ พ.ศ.2550 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 และพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 มีเจตจำนงให้มีการเปลี่ยนผ่านจากระบบสัมปทานไปสู่ระบบใบอนุญาตโดยเร็วที่สุด เพื่อให้มีการแข่งขันอย่างเป็นธรรมซึ่งจะเป็นประโยชน์กับประเทศและประชาชนสูงสุด เพียงแต่ในช่วงการประกาศใช้บังคับรัฐธรรมนูญฯ นั้น มีผู้ประกอบกิจการซึ่งได้สิทธิใช้คลื่นความถี่โดยชอบด้วยกฎหมายค้างอยู่ รัฐธรรมนูญฯ จึงบัญญัติเป็นเงื่อนไขไว้ในบทเฉพาะกาลให้คุ้มครองสิทธิในกิจการหรือทรัพย์สินของผู้ประกอบการโทรคมนาคมในช่วงระยะเปลี่ยนผ่าน ว่าการเรียกคืนคลื่นเพื่อนำไปจัดสรรนั้น ต้องไม่กระทบกระเทือนถึงการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาที่ชอบด้วยกฎหมายที่ได้กระทำขึ้นก่อนวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ จนกว่าการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญานั้นจะสิ้นผล และพระราชบัญญัติทุกฉบับที่เกี่ยวกับกิจการโทรคมนาคมฯ รวมทั้งแผนแม่บทกิจการโทรคมนาคมก็เดินตามแนวทางนี้มาโดยตลอด 

ดังนั้น กสทช. จึงมีหน้าที่ต้องเตรียมการทุกด้านไว้ให้พร้อมตั้งแต่ก่อนสัญญาจะสิ้นสุดเพื่อรองรับปัญหาต่างๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการดูแลรักษาประโยชน์ของผู้ใช้บริการในช่วงการเปลี่ยนผ่านภายหลังสัญญาสัมปทานสิ้นสุดและต้องมีการเรียกคืนการใช้คลื่นจากผู้ถือสัมปทานเดิมเพื่อนำไปเตรียมการจัดสรรใหม่ ในการนี้ กสทช. ย่อมมีดุลพินิจวางมาตรการต่างๆ ที่จำเป็นและสมควรได้เท่าที่ไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญและกฎหมาย ในเรื่องนี้มีสิ่งที่รัฐธรรมนูญและกฎหมายเขียนไว้ชัดเจน และหากจะพิจารณาจากโดยไม่ต้องอาศัยเจตนารมณ์ก็ชัดเจนใดๆ ในการตีความว่า เมื่อการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญานั้นสิ้นสุดลง ให้สิทธิในการประกอบกิจการบนคลื่นความถี่ตามสัญญาของผู้รับสัมปทานสิ้นสุดลง และแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่กำหนดให้ กสทช.ต้องเรียกคืนการใช้คลื่นกลับมา บทบัญญัตินี้ผูกพันให้ กสทช. ต้องไม่กระทำการใดๆ อันมีผลเป็นการขยายระยะเวลาการใช้คลื่นความถี่ตามสัญญานั้นออกไปอีก ไม่ว่าเป็นการถาวรหรือชั่วคราว ซึ่งทุกฝ่ายในกิจการโทรคมนาคมล้วนทราบหลักการนี้มาตั้งแต่ต้น ทั้งที่เป็นผู้ถือครองคลื่นรายเดิมและผู้ประกอบการที่รอการประมูลจัดสรรคลื่นใหม่ รวมทั้งทราบข้อเท็จจริงเกี่ยวกับระยะเวลาการสิ้นสุดสัญญานี้แล้วทั้งสิ้น และมีความหวังว่าประเทศไทยจะเข้าสู่ระบบใบอนุญาตเต็มรูปแบบภายหลังปี พ.ศ.2561 อันเป็นปีที่สัญญาสัมปทานฉบับสุดท้ายหมดอายุลง ดังนั้น การละเว้นไม่เรียกคืนการใช้คลื่น หรือการออกกฎหรือมาตรการใดๆ ที่มีผลเป็นการขยายระยะเวลาการใช้คลื่นออกไปจากสัญญาที่สิ้นสุดอายุลง จึงเป็นการกระทำที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญและกฎหมาย ไม่ว่าจะเรียกมาตรการนั้นหรือกฎนั้นว่าชื่ออะไรก็ตาม มิฉะนั้นแล้วจะเท่ากับกฎหมายยินยอมให้เกิด “ระบบสัมปทานจำแลง” ขึ้นได้ไม่สิ้นสุด และประเทศไทยก็จะไม่เห็นแสงสว่างจากปลายอุโมงค์เสียทีว่าจะเข้าสู่ระบบใบอนุญาตที่แท้จริงได้เมื่อใด เพราะ กสทช. อาจอ้างความจำเป็นอื่นๆ แบบนี้อีกในอนาคต และใช้ดุลพินิจดำเนินงานในทางที่ส่งผลให้บทบัญญัติของกฎหมายไม่มีสภาพบังคับ

นี่จึงไม่ใช่เรื่องแนวการตีความที่เห็นแตกต่างกันระหว่างนักทฤษฎีกับนักปฏิบัติ หรือว่าใครตีความแล้วทำให้ซิมดับหรือห้ามซิมดับ แต่เป็นเรื่องหลักการที่เขียนไว้ในรัฐธรรมนูญฯ พ.ศ.2550 พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม และพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ มาตั้งแต่ต้น และทุกฝ่ายก็รับรู้ร่วมกันมาตลอด

2. ที่ผ่านมามีผู้ถาม กสทช.หลายครั้งว่าเพราะเหตุใด กสทช.จึงไม่ได้เตรียมการอันควรกระทำทั้งเรื่องมาตรการโอนย้ายผู้ใช้บริการในช่วงการเปลี่ยนผ่านภายหลังสัญญาสัมปทานสิ้นสุด และเรื่องการเรียกคืนการใช้คลื่นจากผู้ถือสัมปทานรายเดิมเพื่อเตรียมการจัดสรรใหม่ ทั้งที่เป็นภารกิจที่ กสทช.ทราบตั้งแต่เมื่อเข้ารับตำแหน่งเมื่อวันที่ 7 ตุลาคม พ.ศ.2554 แล้ว ก็ได้รับคำตอบว่า กสทช. มีภารกิจต้องจัดทำแผนแม่บทฯ ต้องประมูลคลื่น 3G ฯลฯ เหตุผลต่างๆ นานาว่าเป็นสาเหตุให้ไม่สามารถเตรียมความพร้อมสำหรับการจัดประมูลคลื่นความถี่และไม่สามารถโอนย้ายผู้ใช้บริการไปสู่ผู้รับใบอนุญาตใหม่ได้ทันภายหลังการสิ้นสุดอายุสัญญาฯ ซึ่งผู้เขียนไม่ขอแสดงความเห็นในประเด็นนี้

แต่ประเด็นที่ที่ประชุมข้องใจและไม่ได้รับคำตอบที่สามารถโน้มน้าวให้คล้อยตามไปด้วยได้ คือ 

ประการแรก เพราะเหตุใด กสทช.จึงเลือกที่จะแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้นเฉพาะกรณีนี้คือปัญหาการสิ้นสุดสัญญาให้สัมปทานให้บริการวิทยุคมนาคมระบบเซลลูล่า DIGITAL PCN 1800 MHz ระหว่าง บมจ.กสท. กับบริษัท ทรู มูฟ จำกัด (True Move) และกับบริษัท ดิจิตอล โฟน จำกัด (DPC) ซึ่งจะสิ้นสุดในวันที่ 15 กันยายน 2556 ด้วยวิธีการตรากฎคือออกประกาศซึ่งมีสภาพบังคับเป็นการทั่วไป เสมือนหนึ่งเปิดทางไว้ว่าในอนาคตจะมีการต่ออายุการใช้คลื่นในลักษณะนี้อีกกับสัญญาสัมปทานฉบับอื่นๆ ที่กำลังจะทะยอยหมดอายุตามมา ทั้งๆ ที่รัฐธรรมนูญฯ และกฎหมายบัญญัติไว้ชัดเจนว่าสิทธิการประกอบกิจการโทรคมนาคมของผู้รับสัมปทานเดิมให้สิ้นสุดลงเมื่อหมดอายุสัญญาสัมปทาน หลังจากนั้น ให้จัดสรรสิทธิในการใช้คลื่นโดยการประมูลตามมาตรา 45 พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553

การเตรียมการออกประกาศ กสทช.ที่เรียกว่าประกาศฯ ห้ามซิมดับฉบับนี้แสดงให้เห็นว่าเหตุผลที่ กสทช. ไม่เตรียมการใดๆ ก่อนสัญญาจะสิ้นสุดเพื่อรองรับช่วงการเปลี่ยนผ่านภายหลังสัญญาสัมปทานสิ้นสุดและเรียกคืนการใช้คลื่นมาจากผู้ถือสัมปทานเดิมนั้น เพราะ กสทช. ตีความว่าตนมีอำนาจอนุญาตให้ผู้ให้บริการรายเดิมใช้คลื่นความถี่ตามสัญญาที่หมดอายุต่อไปได้อีกโดยไม่ต้องดำเนินการประมูล เรื่องฐานอำนาจในการออกประกาศฯ ฉบับนี้ผู้เขียนเห็นว่าสมควรนำขึ้นชี้ขาดในศาลอย่างที่สุด เพราะมิฉะนั้นแล้ว นอกจากบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและกฎหมายจะถูกฝ่าฝืนโดยองค์กรที่มีหน้าที่กำกับกิจการเองแล้ว ยังเป็นการทำลายหลักกฎหมายสำคัญๆ ของระบบกฎหมายของประเทศ (หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง หลักการแข่งขันอย่างเสรีและเป็นธรรม หลักการรักษาไว้ซึ่งความเชื่อถือและไว้วางใจในการกระทำของรัฐ หลักการคุ้มครองความเชื่อถือโดยสุจริตของบุคคล) เพราะหลักกฎหมายเหล่านี้จะให้หลักประกันแก่ผู้ประกอบกิจการทุกรายว่าจะเกิดการแข่งขันที่แท้จริงและเสมอภาคในตลาด และให้หลักประกันแก่ประชาชนว่าจะได้ใช้บริการจากคลื่นความถี่ที่เป็นทรัพยากรสาธารณะที่มีคุณภาพในราคาที่เป็นธรรม การอนุญาตให้ทำลายหลักกฎหมายที่ให้หลักประกันดังกล่าวท้ายที่สุดจะส่งผลกระทบอย่างมหาศาลคือการทำลายตลาดกิจการโทรคมนาคมของไทยในระยะยาว ซึ่งกระทบต่อประโยชน์ของประชาชนในที่สุด

นี่จึงไม่ใช่เรื่องที่นักวิชาการกฎหมายอยากอวดแสดงภูมิรู้โดยไม่ต้องรับผิดชอบในการทำงาน แต่ถือเป็นความรับผิดชอบโดยตรงของสถาบันที่สอนกฎหมายที่จะต้องชี้ถึงปัญหาที่จะตามมาอันเกิดจากการฝ่าฝืนกฎหมาย

ข้อข้องใจประการที่สอง คือว่าร่างประกาศ กสทช. ที่ กสทช.อ้างว่าเพื่อป้องกันซิมดับนั้น แท้จริงแล้วป้องกันซิมดับได้จริงหรือไม่ 

ข้อสงสัยนี้ได้ถูกเฉลยเมื่อ กสทช. แก้ไขเพิ่มเติมร่างประกาศฯ ภายหลังการประชุมรับฟังความคิดเห็น  โดยกำหนดไว้ในร่างข้อ 9. วรรคแรก และข้อ 10. วรรคแรก ว่า

“ข้อ ๙. ในกรณีระยะเวลาความคุ้มครองยังไม่สิ้นสุด เมื่อคณะกรรมการได้จัดสรรคลื่นความถี่ให้กับผู้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่รายใหม่แล้ว ให้คณะกรรมการกำหนดวันหยุดการให้บริการซึ่งถือเป็นวันสิ้นสุดระยะเวลาความคุ้มครอง พร้อมทั้งแจ้งให้ผู้ให้บริการทราบถึงกำหนดวันหยุดให้บริการดังกล่าวเพื่อเตรียมความพร้อมในการนำคลื่นความถี่ไปให้บริการใหม่”  (เน้นโดยผู้เขียน)

“ข้อ ๑๐ เมื่อสิ้นสุดระยะเวลาการคุ้มครอง หากยังมีผู้ใช้บริการคงเหลือที่ไม่แจ้งความประสงค์จะขอย้ายไปยังผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายอื่น ให้สิ้นสุดระยะเวลาคุ้มครองผู้ใช้บริการเป็นการชั่วคราวตามประกาศนี้” (เน้นโดยผู้เขียน)

จะเห็นว่าร่างประกาศฯ ห้ามซิมดับ เอาเข้าจริงๆ ก็ไม่สามารถป้องกันซิมดับได้ แต่ กสทช.จะอนุญาตให้ซิมดับต่อเมื่อมีการประมูลได้ผู้รับใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่รายใหม่แล้ว ในกรณีเช่นนี้ไม่ว่าระยะเวลาการคุ้มครองจะครบ 1 ปีหรือไม่ก็ตาม ซิมเก่าเป็นอันดับไปแน่นอน คำถามใหม่จึงเกิดขึ้นตามมาทันทีว่า ตกลง กสทช. ผูกประเด็น “การเรียกคืนการใช้คลื่น (จากรายเก่า)” ไว้กับประเด็น “การจัดประมูลคลื่นความถี่และการโอนย้ายผู้ใช้บริการไปสู่ผู้รับใบอนุญาตที่ได้รับจัดสรรคลื่นความถี่รายใหม่” ใช่หรือไม่ 

ความจริงแล้ว คุณสุทธิพลได้กล่าวไว้เองในบทความฯ ลงวันที่ 13 สิงหาคม ว่าต้อง “แยกปัญหาเยียวยาออกจากปัญหาการประมูลคลื่น 1800 MHz” โดยขยายความว่า “สำหรับข้อเสนอในการให้เร่งจัดประมูลคลื่นความถี่ 1800 MHz ให้เสร็จก่อนสัมปทานสิ้นสุด ก็เป็นแนวทางที่มีผู้เห็นว่าหากประมูลได้ทันก็จะสามารถโอนย้ายลูกค้าที่อยู่ในระบบเดิมไปสู่บริษัทผู้ชนะการประมูลได้ ซึ่งฟังแล้วดูดี และทำให้หลายฝ่ายออกมาตำหนิ กสทช. ว่ารู้อยู่แล้วว่าสัมปทานจะสิ้นสุดเมื่อใด ถ้าเมื่อ กสทช. เริ่มเข้ามาทำงานแล้วเร่งประมูลเลย ก็จะสามารถประมูลได้ทันก่อนสัมปทานสิ้นสุด แล้วจึงกล่าวหา กสทช. ว่า เป็นเพราะ กสทช. ไม่เร่งประมูล จึงต้องหันมาใช้มาตรการอื่นๆ เพื่อจับผู้บริโภคเป็นตัวประกัน ข้อกล่าวหาดังกล่าวเกิดจากผู้วิจารณ์ไปมองกฎหมายเพียงฉบับเดียว โดยไม่ได้มองหลักการที่รัฐธรรมนูญบัญญัติ ทั้งยังขาดความเข้าใจในพัฒนาการของอุตสาหกรรมโทรคมนาคม (...)”

แต่ถ้าพิจารณาข้อความในร่างข้อ 9. และข้อ 10. ข้างต้นประกอบร่างข้อ 3. (ซึ่งระบุเรื่องวัตถุประสงค์ไว้) เห็นได้ว่า กสทช.ไม่ได้ทำอย่างที่คุณสุทธิพลกล่าวไว้ในบทความเลย เพราะ กสทช. เองกลับเป็นคนผูกประเด็นการเรียกคืนการใช้คลื่นไว้กับประเด็นการจัดประมูลคลื่นความถี่และการโอนย้ายผู้ใช้บริการไปสู่ผู้รับใบอนุญาตที่ได้รับจัดสรรคลื่นความถี่รายใหม่ เพียงแต่ที่ต่างออกไปคือ “...ข้อเสนอในการให้เร่งจัดประมูลคลื่นความถี่ 1800 MHz ให้เสร็จก่อนสัมปทานสิ้นสุด...” แต่สิ่งที่ กสทช. ต้องการทำคือ “เมื่อสิ้นสุดสัญญาสัมปทาน (...) ให้ผู้ให้บริการมีหน้าที่ให้บริการต่อไปเป็นการชั่วคราว โดยจะต้องแจ้งให้ผู้ใช้บริการทราบถึงการสิ้นสุดสัญญาสัมปทาน และสิทธิของผู้ใช้บริการที่จะได้รับความคุ้มครองให้สามารถใช้บริการได้อย่างต่อเนื่องภายใต้สัญญาให้บริการเดิม (...) จนสิ้นสุดระยะเวลาความคุ้มครอง ซึ่งต้องไม่เกินหนึ่งปี นับแต่วันสิ้นสุดสัญญาสัมปทาน” อย่างไรก็ตาม ทั้งหมดนี้อยู่ภายใต้เงื่อนไขว่า กสทช.ยังไม่ได้เปิดประมูลเพื่อหาผู้รับใบอนุญาตรายใหม่ ถ้าเมื่อใดมีการจัดสรรคลื่นความถี่ให้กับผู้รับใบอนุญาตรายใหม่ได้แล้ว กสทช. ก็จะกำหนดวันหยุดการให้บริการซึ่งถือเป็นวันสิ้นสุดระยะเวลาความคุ้มครอง พร้อมทั้งแจ้งให้ผู้ให้บริการทราบถึงกำหนดวันหยุดให้บริการดังกล่าวเพื่อเตรียมความพร้อมในการนำคลื่นความถี่ไปให้บริการใหม่ เมื่อสิ้นสุดระยะเวลาการคุ้มครอง หากยังมีผู้ใช้บริการคงเหลือที่ไม่แจ้งความประสงค์จะขอย้ายไปยังผู้ให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายอื่น ให้สิ้นสุดระยะเวลาคุ้มครองผู้ใช้บริการเป็นการชั่วคราวตามประกาศนี้

ความจริงแล้วนักกฎหมายทราบว่าการใช้ดุลพินิจว่าจะเปิดประมูลคลื่น 1800 MHz เมื่อใดอย่างไรนั้น เป็นอำนาจของ กสทช.ตามกฎหมาย ไม่มีใครอาจก้างล่วงได้ ข้อนี้ในการเสวนาเมื่อวันที่ 29 กรกฎาคม ก็ไม่มีนักกฎหมายคนใดเสนอความเห็นทำนองกดดัน กสทช. ให้ต้องเปิดประมูลคลื่นความถี่ก่อนหรือให้ทันสัญญาสิ้นสุดหรือแม้แต่ทันทีที่สัญญาสิ้นสุด (เพียงแต่หากสามารถทำได้ จะสมบูรณ์แบบที่สุด) เพราะการเรียกคืนการใช้คลื่นเมื่อสัญญาสิ้นสุดกับการเปิดประมูลคลื่นความถี่เป็นคนละประเด็นกัน รัฐธรรมนูญและกฎหมายเพียงบังคับว่าเมื่อสัญญาสิ้นสุดให้เรียกคืนการใช้คลื่นทันที ส่วนเมื่อได้คลื่นกลับคืนมาแล้ว กสทช.จะทำการเปิดประมูลคลื่นเมื่อใดนั้น เป็นเรื่องของ กสทช. ประเด็นที่นักวิชาการกฎหมายเรียกร้องในการประชุมวันนั้นคือขอให้เรียกคืนการใช้คลื่นเมื่อสัญญาสิ้นสุด เพราะรัฐธรรมนูญและกฎหมายบัญญัติไว้เช่นนั้น ไม่ได้มีการเรียกร้องให้เปิดประมูลคลื่นทันทีแต่อย่างใด  

3. อันที่จริงแม้ กสทช. จะผูกประเด็นการเรียกคืนการใช้คลื่นไว้กับประเด็นการจัดประมูลคลื่นความถี่และการโอนย้ายผู้ใช้บริการไปสู่ผู้รับใบอนุญาตรายใหม่ก็ตาม ปัญหาทั้งหลายทั้งปวงที่กำลังถกเถียงกันอยู่นี้ก็จะไม่เป็นประเด็นอยู่ดีหาก กสทช. จะทำงานเหมือนกับที่ทำอยู่ขณะนี้ แต่ทำให้เร็วขึ้นเสียตั้งแต่ปลายปี 2555 หรืออย่างช้าต้นปี 2556 ที่สำคัญ กสทช ควรจะต้องมีมาตรการเพื่อให้ผู้ใช้บริการสามารถตระหนักว่าสัมปทานจะสิ้นสุดลงและควรจะยืนยันให้ผู้ใช้บริการต้องพิจารณาเลือกอนาคตของตนว่าจะย้ายไปใช้บริการของรายอื่นหรือไม่อย่างไร โดยดำเนินการตั้งแต่เนิ่นๆ พร้อมทั้งต้องหามาตรการให้ผู้ใช้บริการได้สามารถโอนย้ายได้โดยเร็วและสะดวก จากบทความฯ คุณสุทธิพลก็ทราบถึงระยะเวลาที่จำเป็นต้องใช้ในการโอนย้ายจากผู้ให้บริการรายเก่าไปรายใหม่อยู่แล้วว่าประมาณ 283 วันหรือประมาณ 9 เดือน ปลายปี 2555 ไม่ได้ถือว่ากระชั้นหรือเร่งรัดเกินไปเมื่อเทียบกับระยะเวลาตั้งแต่ที่ กสทช. ชุดนี้เข้าดำรงตำแหน่งในเดือนตุลาคม 2554 แต่ไม่ว่าจะอย่างไร เมื่อ กสทช. รู้ตัวว่าทำงานไม่ทันการณ์แล้ว เหตุใดจึงยังยืนยันที่จะผูกเรื่องการเรียกคืนการใช้คลื่นกับการจัดประมูลคลื่นความถี่และการโอนย้ายผู้ใช้บริการไปสู่ผู้รับใบอนุญาตรายใหม่ไว้ด้วยกันอยู่อีก ทั้งที่แยกทั้งสองเรื่องออกจากกันได้ตามที่คุณสุทธิพลกล่าว และทำเรื่องที่กฎหมายบังคับไว้อย่างเคร่งครัดเสียก่อน นั่นคือการเรียกคืนคลื่นกลับมาจากผู้ให้บริการรายเดิม

ผู้เขียนคิดว่านี่คือคำถามสำคัญที่ กสทช.จะต้องตอบต่อสังคม

4. สำหรับเหตุผลที่ กสทช.อ้างในการออกประกาศฯ ห้ามซิมดับเพื่อต่ออายุผู้ให้บริการตามสัญญาสัมปทานเดิมออกไปอีกไม่เกิน 1 ปี ว่า “เพื่อบรรเทาความเดือดร้อนเสียหายของผู้ใช้บริการที่ยังไม่อาจโอนย้ายไปยังผู้ให้บริการรายอื่นได้ และเป็นการคุ้มครองผู้ใช้บริการให้สามารถใช้บริการได้อย่างต่อเนื่อง (...)” นั้น  ทฤษฎี “การจัดบริการสาธารณะต้องมีความต่อเนื่อง” จะนำมาใช้ในกรณีนี้ได้ ต้องปรากฏข้อเท็จจริงว่าไม่มีผู้ให้บริการกิจการโทรคมนาคมรายอื่นในตลาดที่สามารถจัดบริการให้แก่ผู้ใช้บริการกลุ่มนี้ได้เลย หากในตลาดยังมีผู้ให้บริการรายอื่นทดแทนกันได้ ก็ไม่เข้าองค์ประกอบของทฤษฎีนี้ จากข้อเท็จจริงกรณีนี้พบว่า ในตลาดยังมีผู้ให้บริการที่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งสามารถให้บริการทดแทนคลื่นความถี่ 1800 MHz ของ บมจ.กสท. ได้โดยไม่ส่งผลกระทบต่อผู้ใช้บริการแต่ประการใด กสทช. จึงไม่อาจอ้างหลักการจัดบริการสาธารณะต้องมีความต่อเนื่องในกรณีนี้ได้ 

5. ด้วยวิธีคิดที่ผูกประเด็นที่ไม่เกี่ยวกันไว้ด้วยกัน ส่งผลให้ กสทช.ต้องกระทำเรื่องซึ่งสุ่มเสี่ยงต่อการกระทำที่ผิดกฎหมายหลายประการทั้งทางกฎหมายปกครอง อาญา และอาจต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายในทางแพ่งในอนาคตด้วย

- ในทางกฎหมายปกครอง ร่างประกาศ กสทช.ห้ามซิมดับเป็นร่างประกาศที่นักกฎหมายไม่ว่าฝ่ายเอกชนหรือฝ่ายมหาชนเห็นไปในทิศทางเดียวกันมากที่สุด (ซึ่งไม่ค่อยปรากฏบ่อยครั้งนักในวงการกฎหมาย) ว่าออกโดยไม่มีฐานอำนาจทางกฎหมาย เนื่องจากไม่ว่าจะพยายามเรียกชื่อหรือให้เหตุผลว่าอย่างไรก็ตาม แต่ข้อ 3. ของร่างประกาศฯ ฉบับนี้ส่งผลเป็นการขยายระยะเวลาการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ซึ่งมีกำหนดระยะเวลาสิ้นสุดที่แน่นอนแล้วออกไปอีก ซึ่งต้องห้ามอย่างชัดแจ้งตามรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 และพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 ดังกล่าวแล้ว และเป็นการทำลายเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2550 และกฎหมายประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ที่ต้องการให้มีการเปลี่ยนผ่านจากระบบสัมปทานไปสู่ระบบใบอนุญาตโดยเร็วที่สุด

- ในทางอาญานั้น เป็นการยากที่จะอธิบายให้สาธารณชนเข้าใจได้อย่างสมเหตุสมผลว่าเพราะเหตุใด เมื่อ กสทช.ดำเนินการต่างๆ ล่าช้ามาแล้ว จึงยังคงยืนยันที่จะผูกประเด็นการเรียกคืนคลื่นไว้กับการรอเตรียมการเปิดประมูลคลื่นความถี่ใหม่ เพราะการไม่เรียกคืนคลื่นมาทันทีภายหลังสัญญาสิ้นสุด แต่ให้ผู้ให้บริการตามสัญญาเดิมยังคงให้บริการต่อไปตามวิธีการที่ กสทช. เสนอตามร่างประกาศฯ ห้ามซิมดับฉบับนี้ เป็นการฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมาย

- ในทางแพ่ง ร่างประกาศฯ ห้ามซิมดับฉบับนี้กำหนดหน้าที่บางประการไว้อย่างชัดแจ้งให้กับบุคคลผู้มีหน้าที่ตามประกาศฯ นี้ต้องปฏิบัติ แต่ไม่กำหนดผลของการฝ่าฝืนไว้ เช่น กำหนดให้ผู้ให้บริการไม่มีสิทธิรับผู้ขอใช้บริการรายใหม่ ให้รักษาคุณภาพการให้บริการและกำหนดค่าบริการตามประกาศที่เกี่ยวข้อง ให้ประชาสัมพันธ์แจ้งเงื่อนไขการคุ้มครอง หรือให้เร่งรัดการโอนผู้ใช้บริการ ฯลฯ ซึ่งหน้าที่ตามร่างประกาศฯ นี้ เป็นไปได้ที่ผู้ให้บริการอาจไม่ปฏิบัติ หรือปฏิบัติโดยไม่สมบูรณ์ เช่นนี้หากเกิดการฝ่าฝืน ไม่มีความชัดเจนว่า กสทช.จะดำเนินมาตรการบังคับอย่างไร และในกรณีที่รัฐหรือผู้ใช้บริการเกิดความเสียหายจากการไม่ปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวของผู้ให้บริการ กสทช.จะมีมาตรการอันชอบด้วยกฎหมายบังคับอย่างไร โดยเฉพาะอย่างยิ่ง หากประกาศฯ ฉบับนี้ถูกพิพากษาว่าไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายในภายหลัง กสทช. อาจต้องรับผิดในความเสียหายจากการที่ประกาศฯ ไม่มีผลใช้บังคับก็ได้

บทส่งท้าย

นักวิชาการกฎหมายมีหน้าที่ต่อสังคมประการหนึ่งคือตอบปัญหาที่เป็นประเด็นสำคัญซึ่งจะมีผลกระทบต่อประเทศและประชาชนโดยรวม กรณีปัญหาทางกฎหมายเกี่ยวกับการสิ้นสุดอายุสัญญาสัมปทานคลื่น 1800 MHz ซึ่งจะสิ้นสุดลงในวันที่ 15 กันยายน 2556 นี้ นับว่ามีความสำคัญในทางกฎหมาย 2 ประการ ประการแรก นับตั้งแต่วันที่ 16 กันยายน 2556 เป็นต้นไป บริษัททั้งสองจะไม่มีสิทธิที่จะให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่บนคลื่นความถี่ 1800 MHz ภายใต้สัญญาสัมปทานอีกต่อไปตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญและกฎหมายดังกล่าวแล้ว ซึ่งในเชิงสัญลักษณ์จะส่งผลสำคัญในฐานะที่เป็นจุดเริ่มต้นของการสิ้นสุดยุค “ระบบสัญญาสัมปทาน” ในกิจการโทรศัพท์มือถือของไทย และเข้าสู่ยุค “ใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคม” ที่เปิดให้มีการแข่งขันกันอย่างเต็มที่บริบูรณ์ และประการที่สอง ข้อนี้สำคัญยิ่งกว่า เพราะการดำเนินการใดๆ ของ กสทช. เกี่ยวกับเรื่องนี้ เช่น เรียกคืนการใช้คลื่นได้หรือไม่ จะนำคลื่นไปจัดสรรใหม่ได้หรือไม่ หรือต้องคืนคลื่นกลับไปยังรัฐวิสาหกิจผู้ถือครองคลื่นเดิม กสทช.จะมีวิธีบริหารจัดการเพื่อคุ้มครองผู้ที่จะถูกกระทบในช่วงการเปลี่ยนผ่านนี้อย่างไร ล้วนแล้วแต่เป็นกรณีศึกษาให้แก่วิชากฎหมายมหาชนทั้งสิ้น ทั้งหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง หลักการแข่งขันอย่างเสรีและเป็นธรรม หลักการรักษาไว้ซึ่งความเชื่อถือและไว้วางใจในการกระทำของรัฐ หลักการคุ้มครองความเชื่อถือโดยสุจริตของบุคคล อีกทั้งจะเป็นบรรทัดฐานในการทำงานทั้งในส่วน กสทช.เองและในส่วนผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมทั้งของรัฐและเอกชนต่อไป

นักวิชาการกฎหมายโดยสำนึกต่อหน้าที่จึงต้องทำหน้าที่ตอบปัญหาเหล่านี้ต่อสังคม ส่วนน้ำหนักและความชอบธรรมในการทำงานของนักวิชาการกฎหมาย จะเกิดขึ้นเมื่อคำตอบนั้นตั้งอยู่บนหลักเหตุและผลที่เป็น

ภววิสัย (objective) ที่บุคคลทั่วไปเข้าใจได้และยอมรับเชื่อถือ ความยอมรับนับถือของสังคมนั้นเองคือความชอบธรรม ดังนั้น ความชอบธรรม (legitimacy) ของนักวิชาการกฎหมายจึงไม่จำต้องขึ้นอยู่กับที่มาหรือความเชื่อมโยงกับอำนาจประชาชนเหมือนกับองค์กรของรัฐที่ต้องใช้อำนาจบังคับทั้งหลาย ตรงกันข้าม องค์กรของรัฐเมื่อได้รับอำนาจมาแล้ว จะสร้างความชอบธรรมให้เกิดขึ้นได้ต่อเมื่อใช้อำนาจนั้นอย่างสอดคล้องกับหลักการของนิติรัฐ นั่นก็คือ ปฏิบัติตามรัฐธรรมนูญและกฎหมายทั้งตามเจตนารมณ์และลายลักษณ์อักษร ยอมรับการตรวจสอบการใช้อำนาจของตนไม่ว่าจากฝ่ายใดองค์กรใดของสังคมอย่างมีโยนิโสนมสิการ อย่างมีสัมมาทิฐิ ว่าผู้อื่นมีความปรารถนาดีต่อองค์กรไม่ให้ต้องแผ้วพานคดีใดๆ ไม่ว่าอาญา แพ่ง หรือคดีปกครอง