นักวิชาการด้าน กม.ประสานเสียง กสทช. "ไม่มีอำนาจ" ขยายเวลาคืนคลื่น 1800
นักวิชาการด้านกฎหมายประสานเสียง กสทช. "ไม่มีอำนาจ" ขยายเวลาคืนคลื่น 1800 ห่วงเดินต่อถูกเฟ้องดำเนินคดี แนะหาวิธีแก้ปัญหาอื่น
เมื่อวันที่ 28 ก.ค.2556 ที่คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (มธ.) มีการประชุมเฉพาะประเด็น เรื่อง “ปัญหาทางกฎหมายกรณีการสิ้นสุดสัญญาสัมปทานคลื่น 1800 และแนวทางแก้ไขปัญหา” ที่มีการอภิปรายถึงปัญหาทางข้อกฎหมายกรณีคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) ออก “(ร่าง) ประกาศ กสทช. เรื่อง มาตรการคุ้มครองผู้ใช้บริการในกรณีสิ้นสุดการอนุญาต สัมปทาน หรือสัญญาการให้บริการโทรทัศน์เคลื่อนที่ พ.ศ. ....” หรือร่างประกาศคุ้มครองผู้ใช้บริการฯ ที่จะนำมาบังคับใช้กับกรณีสัมปทานการให้บริการคลื่น 1800 MHz ระหว่างบริษัท กสท. โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) กับ บริษัท ทรูมูฟ จำกัดและบริษัท ดิจิตอล โฟน จำกัด หมดลงในวันที่ 15 ก.ย.2556 ให้ขยายระยะเวลาคืนคลื่นออกไปอีก 1 ปี เพื่อให้ผู้ใช้บริการคลื่น 1800 MHz อยู่ได้มีเวลาในการย้ายค่าย โดย กสทช.อ้างสาเหตุของการออกร่างประกาศดังกล่าวว่า เพื่อป้องกันไม่ให้ผู้ใข้บริการคลื่นดังกล่าวกว่า 18 ล้านเลขหมาย ต้องเจอกับเหตุการณ์ “ซิมดับ”
นางจันทจิรา เอี่ยมมยุรา อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มธ. กล่าวว่า ตนมีข้อสังเกตกรณีนี้ 4 ประเด็น 1.ใครมีอำนาจถือครองคลื่นหลังหมดสัมปทาน 2.กสทช.มีอำนาจออกประกาศคุ้มครองผู้ใช้บริการฯ หรือไม่ 3.ประกาศดังกล่าวชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ และ 4.วิธีแก้ไขปัญหาต่อกรณีสิ้นสุดอายุสัมปทาน
นางจันทจิรา กล่าวว่า 1.ใครมีอำนาจถือครองคลื่นหลังสิ้นสุดสัมปทาน มีการโต้แย้ง ฝ่ายแรก กสทช.อ้างข้อกฎหมายในการจัดสรรคลื่น อีกฝ่ายคือ รัฐวิสาหกิจที่เป็นผู้ให้สัมปทานเดิม ได้แก่ กสท.กับบริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) จากการศึกษาข้อกฎหมายต่างๆ ที่เกี่ยวข้อง ตนเห็นว่าผู้มีอำนาจถือครองคลื่นคือ กสทช. ส่วนรัฐวิสาหกิจเดิม ภายใต้ระบบกฎหมายใหม่ ได้เปลี่ยนสถานะตนเองจากที่เคยเล่น 2 บทบาท ทั้งกำกับดูแลและประกอบกิจการ มาเป็นประกอบกิจการอย่างเดียว 2.การออกประกาศฉบับนี้ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ จากการพิเคราะห์ตัวบทที่เกี่ยวข้องทั้งหมด ประกาศฉบับนั้เป็นการกระทำเสมือนขยายระยะเวลาสัมปทานออกไป โดยไม่มีการประมูล ซึ่งตามรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2550 พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ.2553 และ พ.ร.บ.การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.2544 ไม่พบว่า กสทช.มีอำนาจในการออกประกาศฉบับนี้
นางจันทจิรา กล่าวว่า 3.ประกาศฉบับนี้ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เมื่อ กสทช.ไม่มีอำนาจในการออกประกาศ จึงไม่จำเป็นต้องพิจารณาประเด็นนี้ แต่เพื่อให้ครอบคลุม ตนเห็นว่าเนื้อหาประกาศฉบับนี้มีข้อความบางอย่างที่ไปลิดรอนสิทธิ และกำหนดหน้าที่ให้บุคคลภายนอก อย่างน้อยที่สุด ก็คือ กสท. ที่สภาพหลังสัมปทานสิ้นสุดลง ควรจะเป็นมีสิทธิในการประกอบกิจการใดๆ ก็ได้ แต่ประกาศฉบับนี้ กำหนดให้ กสท.ต้องอนุญาตให้ผู้รับสัมปทานเดิม ใช้โครงข่าย อุปกรณ์ และฐานลูกค้าต่อไป ทั้งๆ ที่ หลังจากวันที่ 15 ก.ย.2556 กสท.มีสิทธินำสิ่งต่างๆ เหล่านั้นไปประกอบกิจการเอง โดยอาจจะหาพันธมิตรใหม่มาร่วมประกอบกิจการ และการที่ประกาศฉบับนี้บังคับให้ผู้ใช้บริการต้องโอนย้ายค่าย ยังถือเป็นการลิดรอนสิทธิของผู้บริโภคอีกด้วย
“ไม่เพียงเท่านั้น ประกาศฉบับนี้ยังทำให้เกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขัน เพราะทำให้ผู้ประกอบการปัจจุบัน จ่ายค่าดำเนินการสูงกว่า ผู้ประกอบการที่หมดสัมปทานไปแล้ว แต่เพราะประกาศฉบับนี้ กำหนดให้ทรูมูฟกับดีพีซีจ่ายค่าธรรมเนียมเท่าระบบใบอนุญาต เหมือนผู้ประกอบการคลื่น 2100 ทั้งๆ ที่ ทรูมูฟและดีพีซี ไม่ต้องจ่ายค่ายประมูลคลื่น” นางจันทจิรากล่าว และว่า 4.วิธีแก้ไขปัญหาต่อกรณีสิ้นสุดสัมปทานจะมีคนอื่นๆ มาพูดต่อไป
นายปิยบุตร แสงกนกกุล อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มธ. กล่าวว่า กสทช.เป็นหน่วยงานทางปกครอง การกระทำใดๆ ต้องชอบด้วยกฎหมาย หรือกฎหมายให้อำนาจและต้องทำไม่ขัดกฎหมาย แม้จะอ้างว่าเป็นมาตรการคุ้มครองผู้บริโภค แต่ประกาศฉบับนี้ตนเห็นว่ามีปัญหาเรื่องความชอบด้วยกฎหมาย แน่นอนว่า หาก กสทช.ไม่ทำอะไรเลย ก็เสี่ยงจะถูกฟ้อง ทั้งจากผู้บริโภคและผู้ประกอบการ หากปล่อยให้มีกรณี “ซิมดับ” เกิดขึ้น แต่ถ้าใช้มาตรการนี้ ก็อาจถูกบุคคลที่เดือดร้อนจากการออกประกาศฉบับนี้ฟ้องร้องได้เหมือนกัน ปัญหาคือใครเป็นผู้เดือดร้อนเสียหาย ซึ่งตนเห็นว่ามี 3 กลุ่มด้วยกัน คือ 1.คู่แข่งในตลาดโทรคมนาคม ที่พอประกาศฉบับนี้ใช้แล้ว ทำให้พวกเขาเสียหาย 2.สมาคมด้านโทรคมนาคม ที่มองว่าประกาศนี้อาจทำให้การแข่งขันไม่เป้นธรรม และ 3.คณะบุคคล ซึ่งแนวการพิจารณาคดีของศาลปกครองระยะหลัง มีการรับฟ้องจากคณะบุคคลมากขึ้น แต่ต้องมาดูว่าคณะบุคคลที่ฟ้องมีส่วนเกี่ยวข้องกับเรื่องที่ฟ้องหรือไม่
นายปิยบุตร กล่าวว่า ไม่ว่าจะตัดสินใจอย่างไร ถูกโต้แย้งได้ทั้งสิ้น แต่เมื่อ กสทช.ประเมินว่าอาจถูกฟ้องได้ ทำไมไม่เลือกคุ้มครองผู้ใช้บริการมาตรการอื่นๆ ดีกว่าหรือไม่ เช่น ลองประกาศผู้บริโภคแจ้งล่วงหน้าว่าจะเกิดอะไรกับกรณีสัมปทานสิ้นสุดลง ซึ่ง กสทช.อาจรอดตัวได้ แม้เกิดกรณีซิมดับ โดยอ้างว่าแจ้งล่วงหน้าแล้วไม่ทำ เป็นต้น แทนที่ กสทช.จะเสียเวลามาออกประกาศฉบับนี้ ไปเสียเวลาเรื่องแจ้งผู้บริโภคดีกว่า หลายคนก็พูดว่าในทางเทคนิคถ้าจะย้ายก็ย้ายทัน แต่ กสทช.ไม่เคยพิสูจน์เลยว่ามันย้ายทันหรือไม่
“เราไม่อนุญาตให้เอามาตรการที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายมาคุ้มครองผู้บริโภค ไม่เช่นนั้นต่อไป กสทช.ก็จะอ้างเรื่องคุ้มครองผู้บริโภค ออกมาตรการที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย” นายปิยบุตรกล่าว
ด้าน นายปิยบุตร บุญอร่ามเรือง อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยหอการค้าไทย กล่าวว่า เรื่องการคืนคลื่นกับการคุ้มครองผู้ใช้บริการ สามารถแยกออกจากกันได้ แต่ประกาศฉบับนี้ไม่มีการพูดถึงเหตุผลของการขยายเวลาคืนคลื่นไปอีก 1 ปีเลย และแม้จะอ้างเรื่องคุ้มครองผู้บริโภค แต่ก็ไม่เห็นการให้สิทธิเพิ่มให้กับผู้บริโภคตรงไหนในตัวประกาศเลย ทั้งนี้ มีผู้เสียหายอีกกลุ่มจากการออกประกาศฉบับนี้ที่ไม่มีการพูดถึงเลย ได้แก่ผู้ประกอบการที่รออยู่กับผู้บริโภคที่รอใช้ เพราะคลื่น 1800 MHz ชัดเจนว่าจะถูกนำไปใช้ 4G
นายกิตติศักดิ์ ปรกติ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มธ.กล่าวว่า ตามกฎหมายเขียนไว้ว่า เมื่อสิ้นสุดสัมปทานจะต้องคืนคลื่นไปจัดสรรใหม่ นอกจากนี้ รัฐธรรมนูญยังกำหนดไว้ว่าคลื่นความถี่เป็นสาธารณสมบัติ ซึ่งวิธีการจัดสรรต้องใช้การประมูลเท่านั้น ตนอยากเทียบเคียงการจัดการกับสาธารณะสมบัติ เช่น รถยนต์ประจำตำแหน่ง ซึ่งกฎหมายกำหนดว่าหากเก่าเกินไปสามารถนำไปจำหน่ายได้ แต่ถ้าจะขายให้เอกชนจะต้องประมูล โดยคณะกรรมการกฤษฎาเคยตีความว่า แม้ ครม.จะเห็นชอบให้ขายให้ใคร แต่กฎหมายกำหนดว่าต้องใช้วิธีประมูล กระทั่ง ครม.ก็ไม่สามารถละเมิดกฎหมายได้ ใครละเมิดก็มีโอกาสที่จะเข้าไปอยู่ในคุก
“รัฐธรรมนูญกำหนดคลื่นความถี่ไว้เป็นสาธารณสมบัติ ซึ่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กำหนดว่าการเปลี่ยนแปลงการถือครองสาธารณสมบัติว่า จะต้องใช้กฎหมายเฉพาะ ซึ่ง พ.ร.บ.องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ.2553 กำหนดไว้ว่าต้องใช้วิธีประมูล มันจึงชัดเจนอยู่แล้ว กสทช.จึงพยายามหาทางว่ามันเกิดเหตุจำเป็น สุดวิสัยจริงๆ แต่ผมอ่านคำให้สัมภาษณ์ของกรรมการ กสทช.ท่านหนึ่งว่า เรื่องนี้ช้าเพราะเกิดปัญหาเรื่องการส่งเอกสารไปมา จะอ้างว่าเป็นเหตุจำเป็นทำให้ประมูลไม่ทัน ก็อ้างไม่ได้ กสทช.อาจจะต้องไปพิสูจน์ตัวเองในศาลว่า มันจำเป็นจริงๆ” นายกิตติศักดิ์กล่าว
นายกิตติศักดิ์ กล่าวว่า ทางออกที่เป็นไปได้มี 2 ทาง หนึ่ง เร่งประมูลให้ทัน ซึ่งฟาก กสทช.จะบอกว่าไม่ทัน ไม่ทันแบบราชการ เพราะไปถามเอกชน เขาก็บอกว่าทัน สอง แก้แผ่นแม่บท เพราะตัวที่บอกว่าต้องคืนคลื่น เวลาที่สิ้นสุดสัมปทาน คือแผนแม่บท แต่การจะแก้ต้องอ้างประโชน์สาธารณะ แต่กรณีนี้จะมีการบ้านเพิ่มอีก หากถูกฟ้องศาลปค.แล้ว ศาลสั่งให้คืนสถานะเดิม
“กสทช.ผิดอย่างที่นักกฎหมายเขาว่า ดังนั้น กสทช.ควรหาวิธีแก้ปัญหา อย่าดึงดันไม่เช่นนั้นก็จะติดบ่วงไปเรื่อยๆ” นายกิตติศักดิ์กล่าว
จากนั้นเป็นช่วงที่เปิดโอกาสให้ผู้เข้าร่วมคนอื่นๆ ได้แสดงความคิดเห็น โดย นายวีรพัฒน์ ปริยวงศ์ นักกฎหมายอิสระ กล่าวแสดงความเห็นว่า ตนอยากเสนอความเห็นแย้งว่า เราอาจมองข้ามเจตนาดีของ กสทช.ไป เพราะส่วนตัวมองว่า ประกาศฉบับนี้มีอำนาจกฎหมายรองรับอยู่บ้าง และมีข้อดีอยู่บ้างเหมือนกัน สำหรับข้อดี 2 ข้อ ตนมองว่าการออกประกาศฉบับนี้ เป็นการแย้งกับที่รัฐวิสาหกิจ ทั้ง กสท.และทีโอที พยายามดึงคลื่นคืนไปบริหารจัดการเองหลังสิ้นสุดสัมปทาน และตนยังเห็นด้วยกับที่นายสุทธิพล ทวีชัยการ กรรมการ กสทช.ที่บอกไว้ว่า แม้การจัดสรรคลื่นกฎหมายจะกำหนดไว้ให้ใช้การประมูล แต่กฎหมายไม่ได้บอกว่าต้องประมูลทันทีที่สัมปทานสิ้นสุด แต่ให้คำนึงถึงประโยชน์สูงสุด ซึ่งต้องมีคำอธิบาย
นายวีรพัฒน์ กล่าวว่า แต่สิ่งที่ตนไม่เห็นด้วยกับ กสทช.และมองว่าเป็นปัญหาหนักที่สุด ก็คือการขยายเวลาไปอีก 1 ปี ซึ่งตนไม่รู้ว่าไปเอามาจากไหน เพราะกฎหมายเขียนไว้ว่าให้ประกอบกิจการได้เฉพาะเวลาที่เลหือในสัมปทาน เว้นแต่จะอ้างว่าเวลาที่ขยายอีก 1 ปี ไม่ใช่ “การประกอบกิจการ” ซึ่งตนเสนอวิธีตีความสองแบบ แบบตามสภาพความเป็นจริง วันนี้ทรูมูฟกับดีพีซีประกอบกิจการหรือไม่ ชัดเจนว่าใช่ และสิ่งเหล่านี้ดำเนินการเหมือนกันในช่วงขยายเวลา 1 ปีเหมือนเดิม แม้จะรับลูกค้าใหม่ไม่ได้ ในทางความเป็นจริงประกาศฉบับนี้คือทำให้เกิดการประกอบกิจการหลังวันที่ 15 ก.ย.2556 และเมื่อดูสภาพทางข้อกฎหมาย ถ้าไปดูข้อกฎหมายที่ประกาศฉบับนี้อ้างเป็นฐานอำนาจในการออก เป็นการประกอบกิจการทั้งสิ้น นี่จึงชัดว่า กสทช.ยอมรับว่าประกาศนี้เป็นการขยายเวลาประกอบกิจการ การเขยื้อนเวลาจึงเป็นสิ่งที่ผิดกำหมายชัดเจน
“แต่ถามว่าจะต้องเลิกประกาศฉบับนี้หรือไม่ ผมอยากเสนอว่าอะไรที่ถูกกฎหมายก็ทำต่อ แล้วให้ตัดสิ่งที่ผิดกฎหมายทิ้งไป ผมอยากเสนอเรื่องการ “ย้ายยกล็อต” โดยกำหนดให้ทรูมูฟกับดีพีซีสอบถามผู้ใช้บริการ เช่นส่งเอสเอ็มเอสหรือมีระบบอัตโนมัติ แจ้งผู้ใช้บริการว่าประสงค์จะถูกย้ายยกล็อตหรือไม่ นี่คือการตอบโจทย์ที่ไม่ต้องขยายเวลาคืนคลื่น ไม่ต้องเสี่ยงทำผิดกฏหมาย” นายวีรพัฒน์กล่าว
นายวีรพัฒน์ กล่าวว่า กรณีนี้ทำได้ แต่ทำไม กสทช.ไม่ทำ เพราะกลัวว่าจะเกิดปัญหา เช่นย้ายค่ายแล้วมือถือใช้ไม่ได้ ตนมองว่ากรณีนี้ กสทช.เอาคอไปขึ้นเขียงแทนเอกชน เพราะเขามีวิธีแก้ปัญหา
น.ส.สุวรรณา สมบัติรักษาสุข ประธานศูนย์ศึกษากฎหมายและนโยบายสื่อมวลชน สถาบันอิศรา กล่าวแสดงความคิดเห็นว่า เท่าที่ติดตาม กสทช.เร่งทำในสิ่งที่ไม่ควรรีบทำ แต่ไม่รีบทำในสิ่งที่ควรเร่งทำ ที่นายปิยบุตรเสนอช่องทางในการฟ้องร้องต่อศาลปกครอง ส่วนตัวมองว่า เรื่องนี้คงไม่มีใครฟ้อง เพราะสมประโยชน์ทุกส่วน แม้แต่คู่แข่งทางธุรกิจ เพราะถ้าเจอปัญหาในอนาคต จะได้อ้างประกาศฉบับนี้.