ว่าด้วยคำพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญ คดีแก้ไขมาตรา ๒๙๑ โดย กิตติศักดิ์ ปรกติ

ว่าด้วยคำพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญ คดีแก้ไขมาตรา ๒๙๑

 โดย กิตติศักดิ์ ปรกติ

ผมไม่ได้ติดตามฟังการอ่านคำพิพากษา เพราะติดสอนหนังสือตอนบ่ายวันศุกร์ ถึงวันเสาร์ก็ติดสอน ยุ่งทั้งวัน แต่ก็มีนักศึกษาเขียนมาขอให้แสดงความเห็นเกี่ยวกับคำพิพากษาศาลรัฐธรรมนูญ ว่าด้วยการแก้ไขรัฐธรรมนูญเมื่อวันที่ ๑๓ กรกฎาคม จึงพยายามตอบ โดยอ่านจากข่าวที่รายงานมาย่อ ๆ ก็เห็นว่าศาลพิพากษาคดีไปโดยถือเอาความมุ่งหมายของรัฐธรรมนูญเป็นหลักและแม้จะมีข้อที่อาจวิจารณ์กันได้ แต่โดยทั่วไปแล้วผมก็เห็นพ้องด้วยครับ ทั้งนี้โดยมีประเด็นใหญ่ ๆ สองประเด็น

ประเด็นแรกว่าด้วยอำนาจพิจารณาคำร้องของศาลรัฐธรรมนูญนั้น ที่ว่ารัฐธรรมนูญกำหนดให้ยื่นอัยการสูงสุดและส่งความเห็นไปยังศาล ศาลจึงไม่มีอำนาจรับคำร้องไว้พิจารณาเว้นแต่จะได้รับมาจากอัยการสูงสุดนั้น

ความจริงผมเคยแสดงความเห็นไว้แล้ว แต่ก็คงต้องอธิบายย้ำอีกครั้ง เพื่อความเข้าใจร่วมกัน เราเห็นได้เองจากถ้อยคำในรัฐธรรมนูญว่า รัฐธรรมนูญมุ่งคุ้มครองสิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ ซึ่งมีได้สองทางคือร้องศาลตามมาตรานี้ทางหนึ่ง กับต่อต้านเอาเองอย่างสันติตามมาตรา ๖๙ อีกทางหนึ่ง ความมุ่งหมายของมาตรา ๖๘ เมื่ออ่านควบกับมาตรา ๖๙ ก็จะได้ความว่า มาตรา ๖๘ มีไว้เพื่อให้ศาลรัฐธรรมนูญทำหน้าที่รักษาความเรียบร้อยตามรัฐธรรมนูญ เพราะการให้คนกลางตัดสินย่อมดีกว่าไปต่อต้านเอาเองอย่างมาตรา ๖๙

สรุปต่อไปได้ว่ามาตรา ๖๘ มุ่งคุ้มครองการปกครองตามรัฐธรรมนูญยิ่งกว่าจะคุ้มครองศาล และที่ให้ยื่นกับอัยการก็คือมุ่งคุ้มครองศาลให้ไม่ต้องเหนื่อยยากมากไป จะได้มีคนตรวจสอบพยานหลักฐานและเสนอความคิดเห็นมาตามลำดับขั้น แต่กฎหมายไม่ได้มุ่งคุ้มครองอัยการสูงสุดให้เป็นผู้มีอำนาจวินิจฉัย เพียงแต่ให้เป็นผู้ช่วยศาลในการตรวจสอบข้อเท็จจริง

ทีนี้ถ้ามีเหตุฉุกเฉิน มีภยันตรายที่ใกล้จะถึง หากจะรอไว้ตามขั้นตอนก็จะเสื่อมเสียประโยชน์ที่กฎหมายมุ่งคุ้มครอง ผู้มีอำนาจพิจารณาย่อมจะมีดุลพินิจรับเรื่องไว้พิจารณาได้ จะว่าไปแล้วก็เหมือนกับการส่งคนไข้เข้าห้องผ่าตัดฉุกเฉิน ซึ่งตามกฎระเบียบโดยทั่วไปมีว่าต้องไปยื่นเรื่องทำบัตรเสียก่อน เพื่อให้ผู้เกี่ยวข้องตรวจสอบเบื้องต้น ก่อนจะส่งมาให้แพทย์ผ่าตัด แต่หากมีเหตุฉุกเฉินต้องช่วยชีวิต มีผู้นำส่งโรงพยาบาลแล้วแพทย์ห้องฉุกเฉินอาจจะสั่งให้รับเข้าห้องผ่าตัดเพื่อดำเนินการในเรื่องที่เห็นฉุกเฉินได้โดยตรง เป็นการใช้ดุลพินิจรับเรื่องไว้ดำเนินการโดยตรงได้ แต่ถ้าเห็นเป็นเรื่องที่หากจัดการตามขั้นตอนจะเหมาะสมกว่า ท่านก็อาจปฏิเสธไม่รับไว้และสั่งให้ไปดำเนินการตามขั้นตอนเสียก่อนก็ได้

พิเคราะห์ตามสามัญสำนึก เราจะเห็นได้ว่า ถ้ามีเหตุฉุกเฉิน เช่นทราบว่าคณะผู้ตระเตรียมการยึดอำนาจหรือล้มล้างรัฐธรรมนูญนั้นบังเอิญมีอัยการสูงสุดรวมอยู่ด้วย หรือมีเหตุฉุกเฉินอื่น หรือปรากฏหลักฐานเป็นที่ประจักษ์ชัดแจ้งแล้ว ประชาชนก็ย่อมยื่นเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญโดยตรงได้ มิฉะนั้นหากรอไว้ ความมุ่งหมายหลักของรัฐธรรมนูญที่จะให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นองค์กรพิทักษ์รัฐธรรมนูญก็จะเสื่อมหรือไร้ประโยชน์ไปได้

เมื่อความมุ่งหมายหลักของมาตรา ๖๘ เป็นเรื่องสิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ การที่กฎหมายกำหนดให้ยื่นคำร้องผ่านอัยการสูงสุดนั้น ย่อมเป็นความมุ่งหมายรองของบทกฎหมายบทนี้ มาตรานี้จึงไม่ใช่บทที่มุ่งจำกัดอำนาจหรือเขตอำนาจพิจารณาของศาล แต่เป็นบทที่อำนวยความสะดวกหรือผ่อนแรงแก่ศาล และไม่ได้มุ่งจำกัดสิทธิของประชาชน ดังนั้นผมจึงเห็นพ้องกับอำนาจวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญมาแต่ต้น

อย่างไรก็ดี ในการให้ความคุ้มครองชั่วคราวก่อนหน้านี้ หากศาลรัฐธรรมนูญจะได้อธิบายความมุ่งหมายของมาตรานี้ และชี้ให้เห็นถึงความจำเป็นอันเกิดจากภยันตรายที่สามัญชนควรคาดหมายได้ว่าอาจเกิดขึ้น หรือมีเหตุใกล้ชิดที่เป็นเหตุให้ศาลพิจารณาเห็นว่าควรจะรับคำร้องไว้พิจารณาโดยไม่ต้องรอความเห็นของอัยการสูงสุดว่ามีอยู่อย่างไร รวมทั้งอธิบายเหตุการใช้ดุลพินิจของศาลไว้ด้วยก็จะดีมาก

แต่ผู้ที่เขาไม่เห็นด้วยกับศาล โดยอ้างว่าศาลไม่มีอำนาจพิจารณา ต้องให้ผ่านอัยการสูงสุดมาก่อนเท่านั้น เขาก็มีเหตุผลนะครับ แต่เหตุผลนั้นผมไม่อาจเห็นพ้องด้วย เพราะหากถือตามนั้น โดยไม่เปิดช่องให้ประชาชนร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญได้เลยไม่ว่ากรณีใด ๆ ก็จะส่งผลไปในทางเสื่อมประโยชน์แก่ประชาชนในการพิทักษ์รัฐธรรมนูญยิ่งกว่า คล้าย ๆ กับสมัยหนึ่งมีผู้อธิบายว่า เมื่อกฎหมายกำหนดให้ต้องทำเรื่องใดให้เสร็จภายใน ๓๐ วัน พอพ้น ๓๐ วันก็เลยอธิบายว่าไม่มีอำนาจทำได้อีกต่อไป จนต้องมีการอธิบายกันจนเข้าใจตรงกันทุกวันนี้ว่า กำหนดดังกล่าวกฎหมายมุ่งให้เป็นกำหนดเร่งรัด ไม่ใช่เป็นบทที่มุ่งจำกัดอำนาจ ดังนั้นแม้พ้นกำหนดแล้ว ผู้มีหน้าที่ต้องดำเนินการต่อให้เสร็จสิ้นโดยเร็ว

สำหรับประเด็นที่สองนั้น เป็นปัญหาว่า รัฐสภาซึ่งมาตรา ๒๙๑ ให้อำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญไว้นั้น มีขอบเขตเพียงใด

ซึ่งศาลวินิจฉัยว่า การแก้ไขมาตรา ๒๙๑ โดยเพิ่มเติมการแก้ไขเพิ่มเติมทั้งฉบับลงไปเป็นมาตรา ๒๙๑/๑ ฯลฯ นั้นไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ หรือถ้าพูดให้ง่ายเข้าก็คือเป็นการกระทำนอกขอบวัตถุประสงค์ หรือนอกขอบอำนาจหน้าที่ตามหลักการทำนองเดียวกันกับหลักในมาตรา ๖๖ เรื่องขอบเขตสิทธิหน้าที่ของนิติบุคคลที่เรารู้จักกันในนามของปัญหา ultra vires นั่นแหละ

เรื่องนี้เป็นปัญหาทฤษฎีกฎหมายรัฐธรรมนูญอย่างหนึ่ง ซึ่งต้องเริ่มพิจารณาจากข้อที่ว่า รัฐธรรมนูญเป็นโครงสร้างใหญ่ของบ้านเมือง ตามธรรมดาจึงมุ่งให้มีผลใช้ไปโดยไม่มีกำหนด ดังนั้นถ้าไม่ใช่รัฐธรรมนูญชั่วคราวแล้ว แม้รัฐธรรมนูญจะวางบทแก้ไขปรับปรุงเอาไว้ ก็จะไม่วางบทบัญญัติให้ทำการร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมาใหม่ได้ เพราะเท่ากับขัดต่อวัตถุประสงค์ของความเป็นรัฐธรรมนูญถาวรนั้นเสียเอง การที่รัฐสภาไปแก้มาตรา ๒๙๑ โดยให้มีบทว่าด้วยการร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับขึ้น จึงย่อมจะถูกตำหนิได้ว่าเป็นการกระทำนอกขอบวัตถุประสงค์ของรัฐธรรมนูญ หรือเป็นการกระทำอันเกินขอบอำนาจ เพราะมาตรา ๒๙๑ เขาไม่ได้ให้อำนาจนี้ไว้

พูดอีกอย่างก็คือ การกระทำของเสียงข้างมากในรัฐสภาเป็นการกระทำที่เปลี่ยนรัฐธรรมนูญฉบับถาวร ให้กลายเป็นรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว หรือเป็นการกระทำที่รัฐสภาในฐานะผู้รับมอบอำนาจ แทนที่จะกระทำการในขอบอำนาจที่ได้รับมอบหมาย ก็กลับไปขยายอำนาจนั้นออกไป ด้วยการมอบอำนาจต่อไปยังผู้อื่นอีกทอดหนึ่ง แถมมอบอำนาจให้ผู้อื่นที่ใบมอบอำนาจไม่ได้กล่าวถึงนั้นไปแก้ไขใบมอบอำนาจใหม่หรือร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งหมดได้เสียเอง

โดยสามัญสำนึกย่อมมีผู้เห็นได้ว่า การแก้ไขมาตรา ๒๙๑ โดยไปเพิ่มเติมบทว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมทั้งฉบับนั้น เป็นการกระทำที่ฝ่าฝืนความมุ่งหมายสำคัญของรัฐธรรมนูญคือ กระทบต่อความคงอยู่หรือความอยู่มั่นของรัฐธรรมนูญ เข้าทำนองเรียกช่างมาซ่อมบ้าน แล้วช่างนั้นจะสร้างบ้านใหม่ พร้อมทั้งรื้อหลังเก่าลงนั่นเอง จึงเป็นปัญหาที่ทำให้มีผู้อ้างตนเป็นเจ้าของบ้านร้องขึ้นว่า เป็นการล้มล้างระบอบการปกครอง หรือทำการให้ได้มาซึ่งอำนาจนอกวิถีทางรัฐธรรมนูญ

อย่างไรก็ตาม ปัญหานี้เป็นปัญหาที่อาจารย์ในคณะนิติราษฎร์เขายืนยันว่าทำได้ภายใต้ข้อกำหนดในมาตรา ๒๙๑ เองคือไม่เปลี่ยนแปลงระบอบการปกครอง และไม่เปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ และอำนาจนี้เมื่อกำหนดว่าเป็นอำนาจของรัฐสภาแล้ว ก็เป็นอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอันเป็นอำนาจที่มีลำดับสูงกว่าอำนาจขององค์กรตามรัฐธรรมนูญอื่น ๆ ดังนั้นจึงเป็นอำนาจเฉพาะของรัฐสภา ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญย่อมไม่มีอำนาจพิจารณา

ความเห็นของคณะนิติราษฎร์นั้นมีทฤษฎีมารองรับได้หลายทฤษฎี หนึ่งในจำนวนนั้นคือทฤษฎีของ Jellinek ซึ่งอธิบายไว้เมื่อต้นศตวรรษที่ ๒๐ ว่า อำนาจอธิปไตยของปวงชนนั้น เมื่อได้แสดงออกผ่านการเลือกตั้งแล้ว ก็เป็นการมอบหมายมาไว้ที่สภา ดังนั้นสภาจึงเป็นผู้แสดงออกซึ่งเจตนารมณ์ของรัฐ โดยมีรัฐบาลเป็นผู้ลงมือทำ และศาลเป็นผู้ตัดสินข้อพิพาทตามเจตนารมณ์นั้น ในแง่นี้สภาย่อมเป็นใหญ่ และย่อมถืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแทนปวงชนจนถึงขั้นที่อาจตรารัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ก็ได้ และไม่ใช่อำนาจของศาลรัฐธรรมนูญจะมาวินิจฉัยว่าทำได้หรือทำไม่ได้

แต่แนวคิดข้างต้นนี้ก็มีผู้โต้แย้ง คือ Carl Schmitt ซึ่งเป็นอาจารย์ของทั้งอาจารย์ ดร. หยุด และอาจารย์ ดร. ประกอบ โดยเขาอธิบายว่าอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญไม่ใช่อำนาจที่อยู่ในมือขององค์กรตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ แต่เป็นอำนาจตามข้อเท็จจริงทางการเมือง อยู่นอกและอยู่เหนือรัฐธรรมนูญอีกที และเป็นอำนาจที่ทรงและรักษาไว้ซึ่งกฎหมายรัฐธรรมนูญ ซึ่ง Schmitt อธิบายว่าอำนาจนี้คืออำนาจตามรัฐธรรมนูญที่แท้จริง เป็นอำนาจดั้งเดิมในทางการเมือง เป็นอำนาจตามความเป็นจริง ซึ่งเป็นคนละอำนาจกันกับอำนาจตามกฎหมายรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นอำนาจที่ได้รับมอบหมายมาจากอำนาจดั้งเดิมนี้อีกต่อหนึ่ง ทั้งนี้ตามที่ได้แสดงออกไว้ในกฎหมายรัฐธรรมนูญ หากอำนาจแท้จริงกับอำนาจตามกฎหมายขัดกันเมื่อใดรัฐธรรมนูญนั้นก็จะไม่มั่นคง จนถึงขั้นอยู่ไม่ได้ เพราะรัฐธรรมนูญเปรียบเหมือนบ้าน แต่อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเหมือนกับรากฐานและคนที่สร้างบ้านนั้นขึ้นมา การดำเนินการทางการเมืองและทางกฎหมายจึงต้องคำนึงถึงการเขื่อมโยงอำนาจทั้งสองอย่างนี้เข้าด้วยกันอย่างลงตัวเสมอ

ตามคำอธิบายนี้ รัฐสภาซึ่งเป็นองค์กรตามกฎหมายรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจทำรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ หรือแก้ไขบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้อำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญให้เป็นอย่างอื่น เพราะการทำรัฐธรรมนูญใหม่ หรือการแก้ไขบทที่ให้อำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นเป็นเรื่องของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เว้นเสียแต่ว่า รัฐสภาจะทำการให้เห็นได้ว่าได้รับอนุมัติจากผู้ทรงอำนาจอันแท้จริง หรือได้เข้าสวมอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเสียก่อน

ปัญหาต่อไปก็คือปัญหาว่า แล้วเราจะหาผู้ทรงอำนาจแท้จริง หรือผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้จากไหน? เรื่องนี้แม้จะไม่มีใครโต้แย้งว่า อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน แต่ปัญหาว่า "ปวงชน" คือเสียงข้างมาก หรือคืออะไรกันแน่นั้น มีความเห็นแยกเป็นหลายฝ่าย

ฝ่ายฝรั่งเศสนั้นเชื่อในประชามติ หรือทฤษฎีเสียงของประชาชนที่ตื่นตัวทางการเมืองฝ่ายข้างมากที่แสดงออกมาโดยการลงคะแนนเลือกตั้ง ซึ่งดูเหมือนศาลรัฐธรรมนูญจะเห็นพ้องด้วยกับสายนี้ เพราะเรียบง่าย สอดคล้องกับหลักอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนและชัดเจนดี

แต่สายเยอรมันนั้นไม่เชื่อในประชามติ เพราะเห็นว่าเป็นสิ่งที่ตกอยู่ใต้การครอบงำทางการเมืองได้ง่าย และเยอรมันเองเคยบอบช้ำจากการทำประชามติภายใต้การครอบงำของฮิตเล่อร์หลายครั้ง ความเห็นส่วนมากในเยอรมันจึงค่อนข้างจะยอมรับว่าการแสดงออกของปวงชนนั้น ย่อมแสดงออกผ่านผู้ทรงจิตสำนึกและสติปัญญาของชาติที่เรียกกันว่า "วิญญาณประชาติ หรือ Volksgeist" ที่ดำรงอยู่ในสถาบันและศูนย์อำนาจการเมืองต่าง ๆ ที่มีอำนาจและมีบทบาทอย่างแท้จริงในสังคม โดยไม่จำกัดว่าจะต้องอยู่ที่พรรคการเมือง รัฐบาล สภา ศาล ศาสนจักร สถาบันกษัตริย์หรือองค์กรหรือสถาบันทางสังคมอื่น ๆ โดยถือเอาความเห็นร่วมกันที่มีนัยสำคัญเป็นเกณฑ์ และถือหลักว่า เรื่องใดที่เห็นได้ชัดว่าศูนย์อำนาจตามความเป็นจริงในสังคมยังเห็นไม่ลงรอยกันในสาระสำคัญ ก็จะไม่หักกันด้วยเสียงข้างมาก ซึ่งวิธีการนี้ถูกนำมาใช้ในการอยู่ร่วมกันในประชาคมยุโรปจนกลายมาเป็นสหภาพยุโรปในทุกวันนี้ โดยมีหลัก แสวงจุดร่วม สงวนจุดต่าง คือเรื่องใดเห็นได้ชัดว่าเห็นพ้องกันก็ำได้ เรื่องใดมีผู้คัดค้านอย่างมีนัยสำคัญก็ให้รอไว้ก่อน จนกว่าความเห็นจะเปลี่ยนแปลงมาเห็นพ้องกันเสียก่อนจึงจะทำ

ความเห็นแบบเยอรมันนี้จึงไม่ถึงกับปฏิเสธอำนาจของสภาว่าไม่ใช่ผู้ทรงไว้ซึ่งเจตจำนงของปวงชน หากแสดงให้เห็นได้ว่า สังคมเห็นพ้องกันในเรื่องนั้น รัฐสภาก็จัดการไปได้เลย แต่ถ้ามีความเห็นแย้งที่มีนัยสำคัญ สภาหรือองค์กรอื่น ๆ จะต้องร่วมกันแลกเปลี่ยนเรียนรู้ จับเข่าคุยกันนสังคม จัดเวทีสาธารณะเสริมสร้างวาทกรรมอย่างต่อเนื่องและกว้างขวาง จนกว่าจะสร้างความเห็นพ้องให้ได้เสียก่อน จนกระทั่งความเห็นต่างกลายเป็นความเห็นต่างที่ไม่ใช่ความเห็นต่างที่มีนัยสำคัญแล้ว จึงจะดำเนินการต่อไป

แนวคิดแบบนี้ในแง่รัฐธรรมนูญก็อธิบายได้ว่า การจัดทำรัฐธรรมนูญเป็นไปเพื่อความร่มเย็นเป็นปึกแผ่นของชาติ เรื่องใดที่ทำไปแล้วเห็นได้ชัดว่าเป็นปฏิปักษ์ต่อความร่มเย็นเป็นปึกแผ่นในชาติก็พึงงดไว้ไม่กระทำ เพราะเป็นการอันขัดต่อประสงค์ของการแก้ไขรัฐธรรมนูญ หรือเป็นเหตุให้การแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นทำลายความมุ่งหมายสำคัญของตัวมันเองที่มุ่งต่อความร่มเย็นเป็นปึกแผ่นของบ้านเมืองไปเสียนั่นเอง ตามความเห็นนี้ การแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับย่อมทำได้เมื่อรัฐสภาแสดงให้เห็นได้ว่า ได้ดำเนินกระบวนการทางสังคมจนถึงขนาดเป็นที่ยอมรับว่าสภาได้สวมอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญตามข้อเท็จจริงไว้แล้วนั่นเอง