ว่าด้วยอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (ตอนที่ ๓) โดย กิตติศักดิ์ ปรกติ

แนวคิดสายเยอรมัน ส่วนที่ ๒

ว่าด้วยอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ตามทัศนะของ Carl Schmitt

ปัญหาเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญนี้ เป็นเรื่องที่ถกเถียงกันในเยอรมันเกี่ยวเนื่องกับปัญหาว่า รัฐสภามีอำนาจเปลี่ยนแปลงแก้ไขรัฐธรรมนูญได้เพียงใด รัฐสภาซึ่งมีขึ้นมาตามรัฐธรรมนูญจะอ้างตนว่าเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเพื่อวางบทบัญญัติในการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้หรือไม่ ซึ่งเป็นปัญหาที่เกิดขึ้นในระบอบประชาธิปไตยของเยอรมันท่ามกลางความเปลี่ยนแปลงหลังสงครามโลกครั้งที่ ๑ เมื่อมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับสาธารณรัฐไวมาร์ขึ้นเมื่อ ค.ศ. ๑๙๑๙

เพื่อทำความเข้าใจปัญหานี้ในบริบททางประวัติศาสตร์เยอรมันในต้นศตวรรษที่ ๒๐ เราควรจะทำความเข้าใจเป็นลำดับไปดังนี้

๑. อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญในทางปฏิบัติ

อันที่จริง เรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นที่กล่าวขวัญถึงกันในเยอรมันอย่างกว้างขวาง เพราะผลงานของนักปราชญ์เยอรมันที่เขียนตำราเกี่ยวกับเรื่องนี้ ซึ่งนอกจาก Jellinek แล้ว ยังมี Egon Zweig ซึ่งเขียนตำราว่าด้วยอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญหรือ Pouvoir Constituant เพื่ออธิบายรัฐที่เป็นผลของการปฏิวัติฝรั่งเศสไว้เมื่อ ค.ศ. ๑๙๐๙ ก่อนที่จะมีการก่อตั้งสาธารณรัฐไวมาร์ขึ้นในเยอรมนีราว ๑๐ ปี นับเป็นการอธิบายให้เห็นได้ชัดขึ้นว่า ประชาชนชาวฝรั่งเศสได้รวมกันเข้าเป็นปวงชน และเป็นชาตินั้น มีอำนาจสถาปนาระเบียบการปกครองขึ้นมาได้อย่างไร

ในคำนำของหนังสือนี้ เขาได้อธิบายว่า การทำความเข้าใจเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรืออำนาจก่อตั้งการปกครองแผ่นดินนี้เป็นหลักการรากฐานที่ตำราว่าด้วยรัฐทุกเล่มไม่อาจกล่าวข้ามเสียได้ มิฉะนั้นผู้ศึกษาเรื่องของรัฐจะไม่อาจหยั่งถึงสัจจะที่อยู่เบื้องหลังหลักคำสอนนี้ว่า รัฐในฐานะที่เป็นนิติบุคคลโดยสภาพที่แยกออกจากบุคคลธรรมดานี้ มีอำนาจรัฐขึ้นมาได้อย่างไร

คำอธิบายของ Egon Zweig ว่าด้วยอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของปวงชนแบบฝรั่งเศสนี้ แพร่หลายในหมู่นักคิดเยอรมันในยุคนั้น และต่อมาแนวคิดนี้ก็ได้รับการนำไปปรับใช้ในทางปฏิบัติ โดยกลายมาเป็นรากฐานของการจัดทำรัฐธรรมนูญไวมาร์เมื่อ ค.ศ. ๑๙๑๙

ในช่วงปลายสงครามโลกครั้งที่ ๑ นั้น แม้คณะทหารและผู้นำพรรคสังคมประชาธิปไตยจะเข้าสืบอำนาจการปกครองต่อจากองค์จักรพรรดิแล้ว ก็ได้ดำเนินการสถาปนาอำนาจรัฐใหม่ขึ้นแทนที่ระบอบเดิม โดยจัดให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นชุดหนึ่ง เพื่อทำหน้าที่จัดทำร่างรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ในนามของปวงชน ซึ่งเสร็จสิ้นเมื่อวันที่ ๑๑ สิงหาคม ๑๙๑๙ เรียกกันว่ารัฐธรรมนูญไวมาร์ตามชื่อเมืองที่ใช้เป็นที่ประชุมร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ อย่างไรก็ดี เมื่อมีการจัดทำร่างรัฐธรรมนูญสำเร็จแล้ว ก็ไม่ได้มีการจัดให้มีประชามติรับรองอีกครั้งหนึ่ง เพราะเชื่อว่าปวงชนเห็นพ้องกันแล้ว จึงไม่จำเป็นในเวลานั้น

ในอารัมภบทของรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐไวมาร์ซึ่งถือกันว่าเป็นรัฐธรรมนูญที่วางรากฐานระบอบประชาธิปไตยให้แก่เยอรมัน และเป็นรากฐานสำคัญของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันของเยอรมันนั้น ได้มีการกล่าวถึงอำนาจก่อตั้งรัฐธรรมนูญว่ามาจากปวงชนไว้ว่า "ปวงชนชาวเยอรมันซึ่งรวมกันเข้าเป็นปึกแผ่นอันหนึ่งอันเดียวกัน ได้ตกลงจัดตั้งจักรวรรดิ์เพื่อผดุงเสรีภาพและความยุติธรรมขึ้นอย่างมั่นคง และเพื่อธำรงไว้ซึ่งสันติภาพทั้งภายในและภายนอก ตลอดจนส่งเสริมความก้าวหน้าให้ยั่งยืนสถาพร จึงได้สถาปนารัฐธรรมนูญนี้ขึ้น"

จากนั้นมาตรา ๑ ของรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐไวมาร์ ได้ตราไว้ต่อไปในวรรคสองว่า "อำนาจอธิปไตยมาจากปวงชน" และได้ย้ำอีกครั้งหนึ่งไว้ในมาตรา ๑๘๑ ของรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐไวมาร์ว่า ปวงชนชาวเยอรมัน โดยสมัชชาแห่งชาติ ได้มีมติรับรองและประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับนี้ โดยให้มีผลบังคับใช้ทันทีในวันที่ประกาศใช้

อย่างไรก็ตาม การรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญว่า อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน ซึ่งย่อมเข้าใจต่อไปได้ว่า อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของปวงชนด้วยนี้ ก็ยังไม่ได้รับการยอมรับจากนักกฎหมายฝ่ายเสียงข้างมากในเวลานั้น นักกฎหมายเยอรมันส่วนใหญ่ยังไม่ยอมรับนับถือทฤษฎีที่ถือว่าปวงชนเป็นผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบฝรั่งเศส ดังจะเห็นได้จากนักปราชญ์หลายท่านยังคงอธิบายคล้อยตาม Jellinek ที่เน้นว่า เมื่อปวงชนผนึกกันเป็นรัฐจัดตั้งการปกครองขึ้นแล้ว อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นอำนาจของรัฐ และต่างพากันเห็นว่ารัฐธรรมนูญนั้นไม่ได้อยู่เหนืออำนาจนิติบัญญัติหรืออำนาจรัฐ แต่อันที่จริงกลับมาเป็นฐานรองรับอำนาจนิติบัญญัติหรืออำนาจรัฐเสียด้วยซ้ำ เพียงแต่ฝ่ายนิติบัญญัติหรือผู้ถืออำนาจรัฐเองย่อมต้องยอมผูกพันตามเกณฑ์การแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญที่ตราไว้ล่วงหน้า ตามหลักการปกครองโดยถือกฎหมายเป็นใหญ่เท่านั้น ในแง่นี้สภานิติบัญญัติย่อมมีอำนาจเปลี่ยนแปลงแก้ไขรัฐธรรมนูญได้เสมอ

ตามมาตรา ๗๖ ของรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐไวมาร์ ได้มีการวางหลักไว้ว่า รัฐธรรมนูญอาจแก้ไขปรับปรุงได้โดยการเสนอของฝ่ายนิติบัญญัติ หรือโดยการลงประชามติ แต่ในการลงมติของฝ่ายนิติบัญญัตินั้นต้องอาศัยองค์ประชุมสองในสาม และมติรับรองด้วยคะแนนอย่างน้อยสองในสามของผู้เข้าร่วมประชุม

โดยที่นักกฎหมายเยอรมันส่วนใหญ่ในเวลานั้นต่างพากันเห็นว่า การแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญนั้นเป็นอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติ และรัฐธรรมนูญแม้จะมีฐานะเป็นกฎหมายสูงสุด แต่ก็ไม่ต่างจากการตรากฎหมายธรรมดาทั้งหลาย เว้นเสียแต่ว่าจะต่างกันก็เฉพาะในแง่กระบวนการลงมติซึ่งต้องอาศัยเสียงข้างมากพิเศษคือต้องใช้มติข้างมากสองในสามเท่านั้น ด้วยทัศนะเช่นนี้เอง จึงเป็นที่ยอมรับกันว่า การแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญหรือการตรากฎหมายในลักษณะที่แม้ไม่เป็นการแก้ไขรัฐธรรมนูญ แต่มีผลเป็นการยับยั้งหรือยกเว้นการบังคับใช้รัฐธรรมนูญบางมาตราก็ย่อมมีได้ กล่าวได้ว่า นักกฎหมายเยอรมันส่วนใหญ่ในเวลานั้นเห็นกันว่า การแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญย่อมกระทำได้โดยรัฐสภา โดยไม่มีข้อจำกัดใด ๆ

๒. การแยกแยะรัฐธรรมนูญที่แท้จริง ออกจากบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ

แนวคิด และการตีความรัฐธรรมนูญเยอรมันว่าอาจมีการแก้ไขเปลี่ยแปลงโดยฝ่ายนิติบัญญัติได้เสมอนี้ได้กลายเป็นข้อถกเถียงอย่างกว้างขวางในเยอรมัน และนำไปสู่ข้อถกเถียงใหม่คือปัญหาว่ารัฐสภาอาจแก้ไขรัฐธรรมนูญให้กลับไปเป็นระบอบราชาธิปไตยได้หรือไม่ ทำให้มีผู้ออกความเห็นในทางคัดค้านการใช้อำนาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญโดยเสียงข้างมากของสภาชนิดที่ก่อผลสะเทือนทางความคิดอย่างสำคัญเกิดขึ้น คือ Carl Schmitt (คาร์ล ชมิตต์) ซึ่งได้เขียนตำราว่าด้วย หลักรัฐธรรมนูญ (Verfassungslehre) ขึ้นเมื่อ ค.ศ. ๑๙๒๘ และเป็นที่ศึกษาและถกเถียงกันจนถึงปัจจุบัน

Carl Schmitt อธิบายว่า การที่รัฐธรรมนูญมีผลบังคับอยู่ได้นั้น รัฐธรรมนูญไม่ได้มีผลบังคับด้วยตัวของมันเอง แต่มีผลบังคับได้เพราะอาศัยอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรืออำนาจก่อตั้งการปกครองแผ่นดินเป็นรากฐาน เขายืนยันว่าการที่รัฐธรรมนูญมีผลบังคับอยู่ได้นั้น ก็เพราะผลของเจตจำนงทางการเมืองของผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ

ในทัศนะของ Schmitt นั้นรัฐธรรมนูญมีสองความหมาย คือ รัฐธรรมนูญในความหมายของรัฐธรรมนูญที่แท้จริง และในความหมายของบทบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ

รัฐธรรมนูญที่แท้จริงในความหมายแรกนั้น ได้แก่รัฐธรรมนูญที่มีผลบังคับอยู่จริง ๆ ในความหมายของสำนักกฎหมายบ้านเมือง รัฐธรรมนูญในความหมายนี้แตกต่างจากรัฐธรรมนูญในความหมายที่สอง ซึ่งได้แก่บทกฎหมายรัฐธรรมนูญ หรือกฎเกณฑ์ทางรัฐธรรมนูญที่มีรายละเอียดปลีกย่อย เป็นรัฐธรรมนูญในแง่ตัวบทกฎหมายเท่านั้น

ในทัศนะของ Schmitt รัฐธรรมนูญที่แท้จริง คือโครงสร้างอำนาจก่อตั้งและจัดระเบียบการปกครองของรัฐ หรือเจตจำนงจัดระเบียบการปกครองแผ่นดินตามที่เป็นอยู่จริง และการสถาปนารัฐธรรมนูญหรือก่อตั้งหรือจัดแบบแผนการปกครองแผ่นดินนั้น ไม่อาจตั้งขึ้นได้ตามใจชอบ แต่ต้องอาศัยอำนาจที่ตั้งอย่างเป็นปึกแผ่นอยู่ก่อนแล้วตามความเป็นจริงเป็นฐานรองรับ เรียกว่ารัฐธรรมนูญที่แท้จริงต้องอาศัยอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นฐานนั่นเอง ดังนั้นถ้าอำนาจนี้เป็นของประชาชน ก็ต้องเป็นอำนาจที่ได้จัดตั้งกันเป็นอำนาจปวงชนอย่างมั่นคงแล้ว คือมีแบบแผนเป็นปึกแผ่นเป็นเอกภาพ มีเจตจำนงทางการเมืองที่เข้มแข็งในการจัดการปกครองตนเอง อำนาจเช่นนี้แหละคืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ

ในแง่นี้รัฐธรรมนูญที่แท้จริงจึงเป็นผลของการตกลงใจผนึกเข้ากันเป็นอำนาจการเมืองที่เป็นปึกแผ่นอย่างมีจิตสำนึก ซึ่งแสดงออกมาโดยปวงชนผู้ใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญหรือก่อตั้งอำนาจในการวางแบบแผนการปกครองตนเองนั่นเอง

ส่วนรัฐธรรมนูญในความหมายที่สอง คือรัฐธรรมนูญที่แสดงออกมาในรูปบทบัญญัตินั้น Schmitt ไม่เรียกว่าเป็นรัฐธรรมนูญที่แท้จริง แต่เรียกว่าบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ (Verfassungsgesetz) แทน และบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้หาได้มีผลบังคับในตัวเองไม่ แต่ต้องอิงอาศัยเจตจำนงอันแน่วแน่ของอำนาจการเมือง หรือต้องอิงอาศัยรัฐธรรมนูญที่แท้จริงอีกต่อหนึ่ง

กล่าวอีกอย่างหนึ่งก็คือ รัฐธรรมนูญนั้นมีผลจากอำนาจกำหนดเจตจำนงทางการเมืองของผู้ที่ให้กำเนิดหรือจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นนั่นเอง ส่วนบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนั้น ล้วนแต่ตั้งอยู่บนฐานแห่งเจตจำนงของผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรืออำนาจตั้งการปกครองแผ่นดินทั้งสิ้น ดังนั้นอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญนั้นแท้จริงแล้วก็คือตัวตนจริง ๆ ของรัฐ ส่วนบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนั้นเป็นแต่เครื่องแสดงเจตนาของตัวตนที่อยู่เบื้องหลังเท่านั้น

Schmitt อธิบายว่าเมื่ออำนาจก่อตั้งแผ่นดิน หรืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้แสดงเจตนาออกมาเป็นบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญแล้ว อำนาจนั้นก็ไม่ได้ระงับสิ้นไป แต่ยังเป็นอำนาจที่ตั้งอยู่เคียงคู่และอยู่เหนือบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนั้น (Verfassungslehre, 1928, S.76, 91) ในสายตาของ Schmitt นั้นอำนาจนี้จะยกเลิกเพิกถอนรัฐธรรมนูญเสียทั้งหมดแล้วจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่แทนของเดิมได้เสมอ และกระบวนการแสดงอำนาจยกเลิกและตั้งระเบียบการปกครองหรือรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่นี้ ขึ้นอยู่กับเจตจำนงของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรืออำนาจก่อตั้งการปกครองโดยแท้ และไม่ต้องตกอยู่ใต้บังคับของกฎเกณฑ์ใด ๆ (Verfassungslehre, 1928, S.82, 90)

๓. บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญ และอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญ

ในส่วนที่เกี่ยวกับการแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนั้น Schmitt อธิบายว่า หากรัฐธรรมนูญวางหลักเกณฑ์ว่าด้วยการแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญเอาไว้ โดยทั่วไปรัฐธรรมนูญก็ย่อมกำหนดองค์กรที่มีอำนาจหน้าที่แก้ไขปรับปรุงเอาไว้ด้วย แต่องค์กรที่ว่านี้ย่อมไม่ได้มีอำนาจแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญด้วยลำพังตนเอง หากแต่อาศัยอำนาจที่ได้รับมอบมาตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญเท่านั้น

ปัญหาจึงมีต่อไปว่า องค์กรผู้มีอำนาจหน้าที่ในการแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญนี้ จะเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติที่ว่าด้วยการแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญเสียใหม่ หรือจะใช้อำนาจแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญไปทำการเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญทั้งฉบับจะได้หรือไม่ ปัญหาเรื่องนี้เป็นปัญหาที่ถกเถียงกันในยุคนั้นอย่างกว้างขวาง ซึ่ง Schmitt ได้เสนอคำตอบที่น่าสนใจ จนมีการกล่าวอ้างถึงต่อมาจนปัจจุบัน

Schmitt ให้ความเห็นว่า องค์กรที่มีอำนาจหน้าที่แก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญไม่มีความชอบธรรมและอำนาจที่จะแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ เพราะมีแต่ผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรือผู้ถืออำนาจตั้งระเบียบการปกครองเท่านั้นที่จะมีอำนาจนี้ เขาได้อธิบายด้วยว่า กรณีตามมาตรา ๗๖ ของบทบัญญัติรัฐธรรมนูญไวมาร์ซึ่งได้วางหลักเกณฑ์ในการแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญไว้นั้น บทบัญญัติดังกล่าวเป็นแต่เพียงบทบัญญัติที่มารับรองกระบวนการแก้ไขปรับปรุงบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญเท่านั้น ไม่อาจอ้างเป็นที่มาแห่งอำนาจเปลี่ยนแปลงแก้ไขหลักการอันเป็นรากฐานของรัฐธรรมนูญที่แท้จริงได้ เพราะเป็นอำนาจเฉพาะของผู้ถืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรือผู้ทรงอำนาจก่อตั้งการปกครองแผ่นดินเท่านั้น นั่นหมายความว่า หากปวงชนหรือองค์กรใดเป็นผู้ถืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ การจะแก้ไขรัฐธรรมนูญจะเป็นไปได้ ก็ต่อเมื่อปวงชน หรือผู้ถืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้เห็นพ้องด้วยจริง ๆ

และแม้ว่ามาตรา ๗๖ แห่งรัฐธรรมนูญไวมาร์จะไม่ได้แยกแยะข้อแตกต่างระหว่างรัฐธรรมนูญกับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญออกจากกันก็ตาม Schmitt ก็อธิบายว่า การที่รัฐธรรมนูญกล่าวถึงการแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้น ย่อมหมายถึงการไขปรับปรุงบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญเท่านั้น การแก้ไขรัฐธรรมนูญที่แท้จริงนั้นเป็นสิ่งที่รัฐธรรมนูญมุ่งคุ้มครองไม่ให้กระทำได้ และองค์กรที่มีอำนาจแก้ไขปรับปรุงบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญหรือรัฐสภาจึงย่อมมีเพียงอำนาจแก้ไขบทบัญญัติ แต่ไม่มีอำนาจหรือความชอบธรรมที่จะมีมติให้จัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นใหม่ได้ และยิ่งไปกว่านั้นองค์กรเช่นนี้ย่อมไม่มีอำนาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติว่าด้วยว่าด้วยการแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญอันเป็นรากฐานแห่งอำนาจแก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญนั้นเสียเองด้วย (Verfassungslehre, 1928, S.103)

สรุปได้ว่า องค์กรที่ทำหน้าที่แก้ไขปรับปรุงรัฐธรรมนูญจะทำการแก้ไขบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขรัฐธรรมนูญเสียเองไม่ได้ เว้นแต่จะอาศัยอำนาจของปวงชนหรือผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญตามความเป็นจริงมาเป็นฐาน

ข้อแตกต่างสำคัญระหว่างแนวคิดของ Sieyes กับ Schmitt ก็คือตามความคิดว่าด้วย Pouvoir constituent ของ Schmitt นั้น อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญไม่จำเป็นต้องอยู่กับประชาชนเสมอไป เพราะอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญนั้นแท้จริงแล้วเป็นเจตจำนงที่ทรงไว้ซึ่งอำนาจทางข้อเท็จจริง และอำนาจที่สาธารณชนยอมรับนับถือในการวางระเบียบการปกครอง ด้วยเหตุนี้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญอาจจะอยู่ที่ประชาชนหรืออยู่ที่กษัตริย์ หรืออยู่กับคณะบุคคลหรือองค์กรอย่างหนึ่งอย่างใดก็ได้

อย่างไรก็ตาม ควรสังเกตด้วยว่า Schmitt เห็นว่า การจะเปลี่ยนแปลงแก้ไขรัฐธรรมนูญจากระบอบประชาธิปไตยกลับไปเป็นระบอบราชาธิปไตยอีกครั้ง ตามทิศทางที่มีผู้เคลื่อนไหวในเวลานั้น เป็นสิ่งที่อยู่นอกเหนืออำนาจของรัฐสภา และไม่อาจอาศัยมาตรา ๗๖ แห่งรัฐธรรมนูญไวมาร์มาเป็นฐานในการอ้างอิงได้

แต่ทว่า คำสอนของ Schmitt ก็ไม่สามารถยับยั้งหรือเปลี่ยนแปลงชะตากรรมของเยอรมันได้ เพราะเมื่อ ๒๔ มีนาคม ค.ศ. ๑๙๓๓ อันเป็นจุดเริ่มต้นของการเถลิงอำนาจของพรรคนาซีนั้น รัฐสภาแห่งจักรวรรดิได้อาศัยมาตรา ๗๖ แห่งรัฐธรรมนูญไวมาร์มาเป็นฐานในการใช้เสียงข้างมาก ซึ่งตกอยู่ใต้อิทธิพลของนาซีในการลงมติตรารัฐบัญญัติว่าด้วยการขจัดภาวะฉุกเฉินของปวงชนและของจักรวรรดิ โดยกฎหมายนี้ได้มอบอำนาจให้รัฐบาลตรากฎหมายขึ้นใช้บังคับเองได้ โดยไม่ต้องรับความเห็นชอบจากสภาผู้แทนราษฎรเสียก่อน ทั้งนี้มีข้อยกเว้นเพียงไม่กี่กรณี นับได้ว่าเป็นกฎหมายมอบอำนาจเบ็ดเสร็จแก่รัฐบาล

ตามกฎหมายดังกล่าวนี้ รัฐบาลมีอำนาจประกาศงดใช้รัฐธรรมนูญบางมาตราได้ด้วย ทำให้รัฐธรรมนูญไวมาร์เป็นหมันไป และเปิดช่องให้ฮิตเล่อร์แก้ไขรัฐธรรมนูญตั้งตนเป็นประมุขแห่งรัฐ เป็นประธานรัฐสภา เป็นนายรัฐมนตรี และเป็นประธานศาลไปพร้อมกัน ซึ่งแม้ว่าในทางรูปแบบนั้น เราอาจกล่าวได้ว่า รัฐธรรมนูญไวมาร์ไม่เคยถูกยกเลิกไปในยุคของเผด็จการนาซี แต่ในความเป็นจริงนั้น รัฐธรรมนูญไวมาร์ไม่ได้รับการปรับใช้เลยจนกระทั่งสิ้นผลไปอย่างเป็นทางการเมื่อสิ้นสงครามโลกครั้งที่สอง

การประกาศใช้กฎหมายมอบอำนาจเบ็ดเสร็จแก่รัฐบาลดังกล่าวนี้ Schmitt อธิบายว่าชอบด้วยกฎหมายและมีผลบังคับได้ โดยอธิบายว่ากรณีดังกล่าวเป็นปรากฏการณ์อันเป็นผลของการปฏิวัติของปวงชนชาวเยอรมัน อันเป็นผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ

ในที่สุด ประวัติศาสตร์เยอรมันในยุคใต้เงาเผด็จการก็ได้เป็นพยานให้เห็นได้ว่า คำสอนว่าด้วยอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญหรืออำนาจจัดตั้งการปกครองอันถือว่าเป็นของปวงชนนั้น ก็ต้องหลีกทางให้แก่คำสอนว่าด้วยอำนาจอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของผู้ถืออำนาจรัฐตามความเป็นจริง หรือมิฉะนั้นก็ต้องอธิบายเสียใหม่ว่า ปวงชนย่อมเป็นอันหนึ่งอันเดียวกับอำนาจรัฐตามความเป็นจริง แต่การอธิบายเช่นนั้นก็เท่ากับต้องอธิบายว่าปวงชนอาจเป็นเผด็จการก็ได้ หรือจำต้องยอมรับว่าคำสอนว่าด้วยอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของปวงชนอาจถูกปล้นไปโดยผู้อ้างตนว่าทำเพื่อประชาชนได้เสมอ

คำสอนเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแม้จะอ้างประชาชน แต่ก็ไม่อาจเป็นหลักประกันให้แก่ระบอบเสรีประชาธิปไตยได้ เว้นแต่ประชาชนจะรวมเข้ากันเป็นเอกภาพและดึงเอาอำนาจนั้นมาไว้เป็นของตน โดยอาศัยความตื่นตัวทางการเมืองหมั่นตรวจสอบตนเอง หรือยอมให้คนกลางตรวจสอบอำนาจนี้ได้อยู่เสมอไม่ให้กลายเป็นผู้ใช้อำนาจอำเภอใจเสียเอง เพราะการยอมรับการตรวจสอบด้วยเหตุผล ตามหลักกฎหมาย ย่อมไม่ได้ทำให้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญสิ้นสภาพไปแต่ประการใด