ว่าด้วยอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ (ตอนที่ ๒) โดย กิตติศักดิ์ ปรกติ
แนวคิดสายเยอรมัน ส่วนแรก
สำหรับเยอรมันนั้น แม้ว่าในช่วงต้นศตวรรษที่ ๑๙ แนวคิดของ Sieyes จะเป็นที่รู้จักกันในหมู่ผู้รู้ทางกฎหมายในเวลานั้น แต่ความคิดเรื่องอำนาจก่อตั้งการปกครองแผ่นดิน หรือสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของปวงชนตามแบบฉบับของเขาก็ไม่ได้มีผู้นำมาใช้ในทางปฏิบัติ รัฐธรรมนูญของรัฐเยอรมันทั้งหลายในยุคนั้น ต่างถือกันว่าเป็นข้อตกลงที่กษัตริย์ให้คำมั่นฝ่ายเดียวกับประชาชน คือจำกัดพระราชอำนาจลงตามที่ร้องขอเท่านั้น
ความคิดเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของปวงชนนั้น เริ่มตั้งต้นในทางปฏิบัติเมื่อมีการร่างรัฐธรรมนูญฉบับประชาชนในปี ค.ศ. ๑๘๔๘ นับเป็นการริเริ่มจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นโดยอาศัยอำนาจของประชาชนล้วน ๆ ไม่อิงอำนาจกษัตริย์อีก มีการจัดการเลือกตั้งสมัชชาประชาชนขึ้น โดยจัดประชุมกันที่นครฟรังก์เฟิร์ท แต่โดยที่การรวมเข้ากันของประชาชนทุกหมู่เหล่าในเวลานั้นยังไม่มั่นคงเพียงพอ เมื่อร่างกันเสร็จและประกาศใช้รัฐธรรมนูญสถาปนาระบอบประชาธิปไตยที่มีกษัตริย์เป็นประมุขขึ้นแล้ว ระบอบก็ดำรงอยู่ได้ไม่นาน เพราะขาดความเชื่อมั่นขันแข็งของประชาชนที่มั่นคงเพียงพอที่จะธำรงระบอบไว้ ประกอบกับบรรดาพระราชา กษัตริย์เจ้าแคว้นทั้งหลายไม่ให้การสนับสนุน สภานิติบัญญัติแห่งชาติที่ตั้งขึ้นก็อ่อนแรงลง จนกระทั่งพลังกระตือรือร้นทางการเมืองของประชาชนที่หนุนอยู่สลายตัวลง สภาก็ถูกกษัตริย์ประกาศยุบลงในที่สุด
ครั้นเมื่อสหพันธ์ของรัฐต่าง ๆ ในเยอรมัน ร่วมกันทำสงครามชนะฝรั่งเศสเมื่อ ค.ศ. ๑๘๗๑ และความเชื่อมั่นภาคภูมิใจในความเป็นเยอรมันได้พุ่งขึ้นสู่จุดสูงสุด จึงได้มีการประกาศจัดตั้งจักรวรรดิ์เยอรมันขึ้นเมื่อ ค.ศ. ๑๘๗๑ แต่อำนาจที่จัดตั้งรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้มาจากประชาชน แต่มาจากบรรดาพระราชาเจ้าแคว้นต่าง ๆ ที่ถืออำนาจปกครองเป็นรัฐบาลและควบคุมกองทัพอยู่ในขณะนั้นมาร่วมตกลงกัน แล้วให้สภาผู้แทนราษฎรลงมติรับรองเท่านั้น ด้วยเหตุนี้รัฐธรรมนูญของจักรวรรดิ์ในเวลานั้น ก็ไม่อาจถือได้ว่าตั้งอยู่ด้วยอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญของประชาชนได้เลย
เราจึงกล่าวได้ว่า พัฒนาการทางการเมืองของเยอรมัน ทำให้แนวคิดเกี่ยวกับอำนาจจัดระเบียบการปกครอง หรืออำนาจตั้งแผ่นดิน หรืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบเยอรมันต่างจากที่มีมาในฝรั่งเศสอย่างชัดเจน เพราะเยอรมันในยุคศตวรรษที่ ๑๙ ถือว่าอำนาจนี้เป็นอำนาจของกษัตริย์ และเหล่าชนชั้นสูงที่รักษาบ้านเมืองไว้ โดยประชาชนเห็นชอบด้วย ไม่ได้มีมาจากอำนาจของประชาชนเองแต่อย่างใด แนวคิดทางทฤษฎีรัฐธรรมนูญในยุคนี้จึงอธิบายกันว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของรัฐ ซึ่งเบื้องหลังคำว่ารัฐนี้ก็คือผู้ทรงฐานันดรที่ถืออำนาจการปกครองไว้นั่นเอง และรัฐธรรมนูญก็คือผลแห่งการแสดงเจตนาระบอบการปกครองที่รัฐกำหนดขึ้น บทบัญญัติรัฐธรรมนูญจึงมีค่าทางกฎหมายไม่ได้ต่างจากกฎหมายอื่น ๆ คือต่างแก้ไขได้ด้วยอำนาจรัฐ เว้นแต่จะมีกฏเกณฑ์ว่าด้วยการแก้ไขเปลี่ยนแปลงบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญไว้เป็นอย่างอื่นเท่านั้น
การอธิบายว่าอำนาจก่อตั้งการปกครอง หรืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของประชาชนนั้นเริ่มปรากฏขึ้นในต้นศตวรรษที่ ๒๐ โดยผลงานทางตำราของ Georg Jellinek ปราชญ์ใหญ่ทางทฤษฎีว่าด้วยรัฐของยุคนั้น ซึ่งถือกันว่าเป็นผู้วางรากฐานให้แก่ระบอบรัฐธรรมนูญไวมาร์ที่จะเกิดขึ้นหลังสงครามโลกครั้งที่ ๑ ในเวลาต่อมา
เขาเขียนตำราเลื่องชื่อเรื่อง Allgemeine Staatslehre เมื่อปี ๑๙๐๐ และยังคงถือว่าเป็นตำรามาตรฐานมาแม้จนปัจจุบัน ตามคำอธิบายของ Jellinek นั้น รัฐกับประชาชนเป็นสิ่งเดียวกัน และยืนยันว่าทฤษฎีนี้เป็นทฤษฎีที่มีมาแต่โบราณ และสอดคล้องกับสามัญสำนึกของการปกครอง จากนั้นก็อธิบายว่าอำนาจก่อตั้งการปกครอง หรือสถาปนารัฐธรรมนูญ หรือ pouvour constituant นั้นเป็นอำนาจของปวงชน ไม่ใช่ประชาชน และทฤษฎีแบ่งแยกอำนาจก็ตั้งอยู่บนฐานคิดนี้เอง คือถือว่าอำนาจอธิปไตย ทั้งนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการล้วนแล้วแต่มาจากปวงชน
Jellinek ได้ชี้ให้เห็นว่า ความคิดเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรืออำนาจตั้งการปกครองแผ่นดินที่ว่าเป็นของประชาชนนั้นมีจุดอ่อน และควรใช้คำว่า "ปวงชน" แทน โดยอธิบายว่าปวงชนต่างจากประชาชนแต่ละคนมารวมกัน เพราะปวงชนต้องมีสถานะที่เป็นการเข้ากันเป็นอันหนึ่งอันเดียวที่เป็นเอกภาพ แยกออกจากประชาชน โดยประชาชนที่เข้ากันเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันจนเรียกได้ว่าปวงชนนี้ ก็คือประชาชนที่ยกระดับขึ้นจนเกิดความเป็นปึกแผ่นอันหนึ่งอันเดียวกัน และสามารถแสดงเจตนาของปวงชนออกมาได้อย่างเป็นเอกภาพ ซึ่งจะเกิดขึ้นได้เมื่อได้วางเกณฑ์ทางกฎหมายให้เป็นที่รับรู้ได้ ด้วยเหตุนี้บ่อเกิดของอำนาจการปกครองจึงไม่ได้มาจากสิ่งหนึ่งสิ่งใดที่มีมาก่อนจะเป็นรัฐ แต่เป็นสิ่งที่เกิดขึ้นมาพร้อม ๆ กันกับการที่ปวงชนผนึกกันเข้าเป็นรัฐ และรัฐในที่นี้อาจจะมีรูปแบบแตกต่างกันไปได้ คืออาจเป็นแบบราชาธิปไตย โดยประชาชนผนึกกันเป็นปึกแผ่นโดยอาศัยองค์กษัตริย์เป็นศูนย์รวม หรือจะเป็นแบบสาธารณรัฐผ่านสภาผู้แทนราษฎรก็ได้
Jellinek ยังได้อธิบายต่อไปด้วยว่า กฎหมายทั้งปวงนั้นแท้จริงแล้วจะมีผลบังคับแก่ชนชาติใด ดินแดนใดได้นั้น ต่อเมื่อมีความเชื่อมั่นอย่างแน่นแฟ้นว่าเป็นกฏเกณฑ์ที่มีผลบังคับผูกพันจริงจังเท่านั้น แต่ความเชื่อมั่นอย่างแน่นแฟ้นที่ว่านี้จะรับรู้และวัดกันได้อย่างไร
Jellinek อธิบายว่ารับรู้และตรวจดูได้จากความรู้สึกเชื่อมั่นของบุคคลโดยเฉลี่ยทั่วไป หรือของวิญญูชนที่เป็นสมาชิกของชนชาตินั้น เป็นข้อเท็จจริงทางจิตวิทยามวลชนที่สำคัญ ผลบังคับของกฎหมายจึงไม่ได้มาจากกฎหมาย และไม่อาจกำหนดให้มีได้ด้วยกฎหมาย แต่มาจากความเชื่อมั่นอย่างแน่นแฟ้นในสังคมนั้น ๆ ว่าสิ่งนั้นเป็นกฎหมาย ดังนั้นหากความเชื่อมั่นนี้คลายลง ความเป็นปึกแผ่นของสังคมย่อมสลายลงด้วย และการปกครองก็ย่อมสลายตามไป
ตามทัศนะเช่นนี้ การจะทำลายหรือสลายอำนาจรัฐเดิม และสร้างอำนาจรัฐใหม่ขึ้นมา จึงไม่ได้อยู่ที่กำลังอาวุธหรืออำนาจบังคับอย่างเดียว แต่อยู่ที่การบ่อนทำลายความเชื่อมั่นในสถาบันที่ถืออำนาจรัฐเดิมให้ผุพังเสื่อมสลายไป และเสริมสร้างความเชื่อมั่นเป็นปึกแผ่นในอำนาจที่จะตั้งขึ้นใหม่และจัดตั้งให้มีจิตสำนึกร่วมมีเจตจำนงร่วม และมีการกระทำร่วมอย่างเข้มแข็งจริงจังเป็นสำคัญ
จากคำอธิบายดังกล่าวนี้ Jellinek อธิบายว่า การที่ฐานันดรที่สามในฝรั่งเศสสามารถจัดตั้งการปกครอง และมีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญขึ้นมาได้ ก็เพราะการผนึกกันเป็นปึกแผ่นประกอบกับความเชื่อมั่นอย่างแรงกล้าว่ารัฐและกฎหมายที่ตั้งขึ้นนั้นมีผลบังคับ และมวลชนก็มีความมุ่งมั่นที่จะผูกพันตามเจตจำนงนั้น
เขาอธิบายต่อไปด้วยว่า ทันทีที่ความเชื่อมั่นอย่างแน่นแฟ้นในหมู่ผู้ดำรงฐานันดรที่สามนั้นแรงกล้าถึงขนาดที่ประจักษ์แก่ใจว่ารัฐราชาธิปไตยที่มีมาแต่ดั้งเดิมในฝรั่งเศสนั้น แท้จริงแล้วที่ตั้งอยู่ได้ก็ด้วยอาศัยฐานอำนาจอธิปไตยของปวงชน และกษัตริย์ก็ไม่ได้มีฐานะอะไรเกินไปกว่าเจ้าพนักงานซึ่งดำรงตำแหน่งประมุขแห่งรัฐที่ต้องผูกพันปฏิบัติตามเจตจำนงทั่วไปของปวงชนเท่านั้น เมื่อพวกผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญไม่มีความเชื่อมั่นอย่างแน่นแฟ้นระบอบราชาธิปไตย หรือเห็นว่ากษัตริย์เป็นปฏิปักษ์ต่อปวงชน เขาก็ย่อมถอดกษัตริย์ลงได้ และการปฏิวัติและตั้งระบอบใหม่ก็เป็นไปได้ด้วยเจตจำนงทางการเมืองที่จะสถาปนาระบอบใหม่ ซึ่งเมื่อไม่มีสมาชิกหรือหมู่เหล่าในฐานันดรที่สามฝ่ายใดคัดค้านอย่างจริงจัง ระบอบที่ตั้งขึ้นย่อมตั้งอยู่บนความเชื่อถืออย่างแน่นแฟ้นนี้และมีผลบังคับได้ต่อไป
(ตอนต่อไป ว่าด้วยทฤษฎีอำนาจตั้งแผ่นดิน หรืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบ Carl Schmitt)
ที่มา: